如何判定行政法规的效力

改革开放以来，我国行政法学研究从无到有，取得了长足的进步和可观的成绩，行政法律越来越健全。随着改革开放的进一步深化，对行政工作的要求越来越高，行政法制的健全与否直接关系着这一要求。我门不仅要健全行政法律，还要健全各种法规、规章，从而建立一个层次分明、效力清晰的行政法律制度。

一、行政法规与行政法律体系

正如英国学者指出的：“规则制定被视为现代官僚主义社会的一个基本特征，政府过程的结构已为与规则名词有关的名词来定义，如规则制定、规则适用、规则决定（裁决）和裁量。”而在中国，行政法规是什么？这不仅是一个看似简单却十分复杂的理论问题，也兼具相当的实践意义。

如何看待其他法治发达国家的行政规范体系，能否以中国式的层级化的思维去分析国外的行政规范体系呢？作者首先对国外的行政规范体系作了简明精当的梳理和评述。其中对美国行政规范体系的把握，尤为客观准确。在美国行政法规可以分为实体性法规、解释性法规和程序性法规。“实体性法规”又称“立法性法规”，是指行政机关根据法律授权，调整私人权利义务的规则，具有法律的效力和效果：“解释性法规”是澄清或者说明现有法律或实体性规则的规则，不能为人们设定新的权利和义务：“程序性规则”则是行政机关颁布的规定机关履行其职责的内部程序规则和具体操作的实践准则。制定程序性法规是行政机构的“固有权力”，不需法律的授权。应该看到，中国行政法学所讨论的“法规”，与美国法中的“实体性法规”更为接近。

我国2000年颁布的《立法法》中，规定法律的效力高于行政法规，行政法规的效力高于规章。但现实行政法规却呈现了多种面相。而我国目前对行政法规、规章以及规范性文件的区分，背后则是由相应行政职权的等级高低所决定的。中国是一个典型的行政等级国家，我国之所以将行政法规与行政规章以及其他规范性文件隔离开来，也正是这种权力文化传统的作用。欧美国家的行政法治要求法规必须秉承授权立法的要求，而我国的行政规范体系更多是行政主导的产物，虽然有“不得违反宪法和法律”的强制性规定，也难免受行政机关自身规则和原则的约束。

二、行政法规的法理学依据与适用

（一）行政规则的外部化

在现代行政国家下，“行政规则的外部化现象”日益受到关注。发布行政规则的依据是上级行政机关对下级行政机关的指挥监督权。在日本，行政规则被分为组织规则、解释基准、裁量基准、给付规则、指导纲要等类型。行政规则被认为没有规范上的约束力，但在实务中具有事实上的约束力。而美国学者也指出，尽管解释性规则、政策说明等都不具有法律拘束效果，但当机关将其作为确立影响私人权利义务的标准时，它们就有了实践上的拘束力。

（二）现代管制国家中的行政标准

正如中国台湾学者叶俊荣指出的，管制标准的制定是行政过程中的一个重要环节。药品标准、环境标准、医疗事故鉴定标准、互联网标准等，在中国现实中发挥着重要的作用。以药品标准为例，它不仅构成了判断相对人是否违反药品管理法律法规的重要准则，而且还对判断生产销售假劣药品罪的构成要件成立与否发挥很大作用，还可能成为核发生产药品许可证的基准，以及药品检验机构进行药品检验的依据。因此，行政标准尽管不直接规定相对人的权利义务，形式意义上看它不是 “法”，但它作为管制过程中的重要基准，对公民的生活和工作可能有着比形式意义上的法律、行政法规、行政规章更密切的关联。

（三）行政法规与裁量

诚如国外学者所说的“行政法被裁量术语统治着”。而规则制定也与裁量有着密切的联系。我国对行政法规裁量权模式缺乏严格的立法监控，并非有了上位法律文件，下位行政机关就可以自主制定“实施细则”或办法。我国《立法法》首次确立了法律保留制度，承认了人民代表大会在基本人权领域的专属立法权，这可以从根源上遏制“行政即法”观念的滋生与蔓延，约束行政法规对公民权利的侵犯。

（四）行政法规在民事领域的适用

对于公私法之间的界别，在大陆法系国家已有充分的探讨。例如德国学者毛雷尔就认为，私法以个人意思自治为出发点，旨在调整私人之间潜在的或者已经发生的利益冲突。而公法，特别是行政法，作用在于确定国家权力的基础和界限。

我国的民法学者更多的对行政法怀有某种程度的误读，例如有学者就倡导以民法典划定市民社会与政治国家的范围，控制公权力的滥用；还有学者将行政规范介入民事领域视为公法对私法“地盘”的侵蚀，乃至称为“财产权利不正当的公法化”。

三、行政法规的效力与适用的协调

本来一些只要法律法规相统一就不会发生的问题，现在由于法律法规相冲突而出现了。法律法规的不协调是依法治国的“大敌”。客观地讲，法律和部门法规、地方性法规冲突的怪现象时有发生，媒体对这类问题的报道也不少。同一项行政事务，在不同的地区因适用不同的规定而出现相异的结果。甚至于，还出现个别恶意违法者在不同地区开展“制度游击”的奇闻。一般情况下，此类现象多数表现为地方法规与国家法律的冲突。如果说地方性法规的内容超越法律的规定只是涉及部分地区公民权益的话，那么，国务院的部门法规与国家的法律相冲突，它则关系到全体公民的权益，更关系到国家的制度和法律的权威。

国家法律和行政法规、地方性法规在本质上应该是一致的。法律和行政法规发生矛盾的现象反映了法制建设的不足和缺陷，这是大家所不愿意看到的。一方面，它将增加公众运用法律的难度。公众不仅要掌握同一问题涉及的所有法律法规，而且还须防止落入法律法规冲突造成的“制度陷阱”；另一方面，它还可能给某些人带来 “寻租”的机会，因为法律的不统一必然扩大执法人员的自由裁量权，给执法犯法带来一定空间。本来一些只要法律法规相统一就不会发生的问题，现在由于法律法规冲突而出现了。难怪有关专家说，法律法规的不协调是依法治国的“大敌”。

法律和部门法规相冲突，或者用部门行政法规、地方性法规随意解释法律，这类现象之所以出现，当然有立法技术和法规审查、备案制度不完善的原因，但同时也还有更深刻的原因。不可否认，长期以来我国立法权分层次行使的客观现状，导致一些行政法规、部门规章与法律不衔接甚至其中一些内容相互冲突。我们知道，国家法律多为原则性规定，在执行时往往需要制定相应的行政法规或者地方性法规进行细化。而个别部门法规和地方性法规的出台过程由于存在某种利益动机，便可能放大法律和行政法规、地方性法规冲突的程度和范围，甚至出现极个别行政法规架空国家法律的不正常情形。这些问题的存在，损害了法律和执行机关的威信，许多时候，也使一些人的合法权益难以得到充分保障。