“经营者集中”的思考

　内容提要: 世人期待已久的《反垄断法》终获十届全国人大常委会第二十九次会议通过，并将于2008年8月1日起施行。从立法技术的角度看，《反垄断法》草案之所以能在短短的14个月中顺利通过三次审议并得以高票通过，取决于立法者的政治智慧及其对《反垄断法》草案内容修订的时空运筹。同时，经时空运筹后通过的《反垄断法》必须辅之以具体的实施细则才能得以有效运行，而实施细则的制定无法绕开原先存有争议却又必须在《反垄断法》正式施行前予以解决的一系列难题。

　　《反垄断法》从通过到施行，设置了近一年的准备期，这表明《反垄断法》的实施还需要做相当多的准备工作，还需要众多的配套制度与之衔接。就《反垄断法》第四章经营者集中的配套制度的建立和完善而言，有许多问题需要进一步思考。

　　一、关于审查主体

　　根据《反垄断法》第10条第1款规定，对经营者集中的审查，将由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责。有学者认为，该条款规定的体制，仍然维持了现行的众多部门分别执法的格局。如果对2008年3月换届后的新一届国务院抱有信心和期望，对《反垄断法》第10条第1款规定还可以解读为：立法者所作的规定并没有明确未来的反垄断执法机构是统一的格局还是现行的分别执法的格局，而是把是否设立一个统一的反垄断执法机构的决定权下放给了新一届的国务院。笔者理解立法者设计此条内容时的难处。在历时13年的立法过程中，尽管诸多专家、学者、业界代表反复呼吁《反垄断法》应规定设立一个统一的反垄断执法机构，尽管人大代表和常委委员在三次审议中对设立一个统一的反垄断执法机构均有提及，尽管立法者通过大量的调研、访谈、座谈、国外考察等活动也深知维持现存的分别执法格局之弊端和创设统一的反垄断执法机构之必要，但国务院的机构增设涉及机构改革、编制以及经费调整等诸多问题，需要由全国人大以及国务院启动另外的程序来予以解决。如《中华人民共和国国务院组织法》第8条就规定：“国务院各部、各委员会的设立、撤销或者合并，经总理提出，由全国人民代表大会决定；在全国人民代表大会闭会期间，由全国人民代表大会常务委员会决定。”因此，在《反垄断法》“箭在弦上、不得不发”的背景下，立法者以空间换时间，先作出一个概括性的规定，把悬念和解决难题的接力棒交给了新一届政府，是有其合理性的。为此，我们期盼着新一届政府能倾听呼声、顺应民意、为有效地贯彻执行《反垄断法》并维护社会主义市场竞争秩序，协调好部门之争，用好立法者赋予其的决定权。[page]

　　笔者进一步认为，即使新一届政府仍维持分别执法的格局，但在经营者集中的审查领域中由一个部门独立行使审查权，不仅必须而且可能。根据现有的并购审查或审批制度，我们可以把并购分成四种类型，并分别由不同的政府职能部门行使审查或审批权。

　　第一种，涉及国有企业或含有国有股权、股份或产权的并购，根据国务院颁布的《企业国有资产监督管理暂行条例》，由国资委行使审查或审批权。

　　第二种，涉及上市公司的并购，根据人大通过的《证券法》，由证监会行使审查或审批权。

　　第三种，涉及外资对境内企业股权或资产的并购，根据商务部、国资委、证监会、税务总局、工商总局、外汇管理局联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，主要由商务部行使审查或审批权。

　　第四种，涉及中国企业对境外企业股权或资产的并购，根据商务部和外汇管理局联合颁布的《企业境外并购事项前期报告制度》，主要由商务部行使审查或审批权。

　　笔者认为，国资委和证监会显然都不具有反垄断的职能，因此在《反垄断法》出台之后，应考虑将企业并购的审查或审批权移交国务院规定的反垄断执法机构。与此同时，国资委应更多地从出资人或股东的角度对涉及国有企业的并购事项，行使其管理和监督的权利；证监会则应更多地从保护投资者合法权益的角度，对并购交易当事人在并购的事前、事中、事后的信息披露行使其管理和监督的权利。

　　虽然，根据目前的现状，商务部、发改委和工商行政管理总局均有反垄断执法的部分职能，但在国务院未能设立统一的反垄断执法机构的情况下，由商务部对企业并购统一行使审查审批权是较为适宜的。

　　首先，从职能设定上看，根据十届全国人大表决通过的2003年国务院机构改革方案，商务部是整合国家经贸委的内贸管理和原外经贸部的职能而成立的，其主要职责是研究拟定规范市场运行和流通秩序的政策法规，促进市场体系的建立和完善，组织开展国际经济合作，对外国投资者设立外商投资企业和中国投资者设立境外企业进行审批等；发改委主要是整合原国家体改办和国家计委的职能而成立的，其主要职责是拟定并组织实施国民经济和社会发展战略、长期规划、年度计划、产业政策和价格政策，安排国家重大建设项目，指导和推进经济改革；工商行政管理总局则是国务院直属机构，其主要职责是负责企业登记、组织监督和检查企业的市场竞争行为、查处垄断和不正当竞争案件等。三个部门均有部分反垄断的职能，但发改委和工商总局都是基于企业利用垄断协议或滥用市场支配地位而行使反垄断职能的，而商务部则是具有对境外企业与境内企业的并购活动行使审查审批权的部门。[page]

　　其次，从现状来看，发改委和工商总局都不涉及企业并购的审查审批，而商务部则负责外资并购和中国企业海外并购的审查审批职能。此外，国有企业并购和上市公司并购中凡是涉及外资成分的，都要经过商务部审批。因此，商务部对企业并购的审批已经具有较为完善的审查审批的程序规则和成熟经验。

　　最后，从国际经验来看，设立统一的反垄断执法机构对经营者集中进行审查是通例，分散执法的则属于例外。但无论是统一的反垄断执法机构还是分散的反垄断执法机构，都可以看到与中国商务部职能相类似的部门的身影。如美国对企业并购由联邦贸易委员会（其职能与中国商务部相似）和司法部联合审查；在比利时，竞争管理局（Dienst Voor de Mededinging/Service de la Concurrence）作为经济部的一个组成部门，负责研究和审查限制竞争的兼并等行为；在法国，经济部部长负责并购法律的执行，配合经济部部长对并购活动进行审查的部门分别是竞争委员会和公平交易、消费者事务和欺诈控制局；在奥地利，联邦竞争管理局（FCA，Bundeswettbewerbsbehorde）位于联邦经济劳务部中，作为一个独立的机构，它的决策不受上级指示的约束。[1]

　　基于上述分析，并借鉴国际经验，在国务院未设立统一的反垄断执法机构之前，作为一个过渡方案，可考虑由商务部对经营者集中行使统一的审查审批权。

　　二、关于申报标准

　　根据《反垄断法》的规定，我国对经营者集中的控制实行事前申报制度。事前申报制度对参与合并或集中的企业来说，好处是可以避免法律制度对企业造成的不确定性。因为如果合并或集中完成后再因为违反《反垄断法》而予以解散或拆分，那么就会给企业正常的经营活动带来极大的负面影响，并造成巨大的经济损失。但是，如果对事前申报标准定得不恰当，也有可能会从另一个方面影响企业外部扩张的正常进程。以美国为例，在1996年至2005年的这10年间，美国反垄断机构对所收到的并购申报案进行调查的比例最高为2003年的6．9％，最低为2000年的2．8％；而由司法部和联邦贸易委员会重点审查的案例占所收到的并购申报案的比例最高为1999年的0．41％，最低为2005年的0．12％。[2]再以阿根廷为例，阿根廷《反垄断法》公布施行5年来，反垄断执法机构共受理343个并购申报案，其中94．77％被批准，4．41％被有条件批准，仅有0．82％被驳回。[3]

　　上述统计数据表明，如果适当提高并购交易的事前申报标准并辅之以事前咨询制度，将更有利于法律成本投入和产出的和谐，也更有利于90％以上的企业在并购交易中能降低成本、提高效率。考虑到我国市场的巨大容量，借鉴国际上成熟的并购申报立法和执法经验，笔者认为可以对原草案作适当调整，即维持“参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过120亿元人民币”的规定，将参与集中的一个经营者在境内上一年度的销售额由8亿元人民币调整为15亿元人民币，以和目前正在实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》中的反垄断审查条款相吻合。[page]

　　然而，销售额标准是一个非常刚性的标准，无法及时适应经济发展的水平和市场竞争状况，同时由于各个行业的规模存在很大的差别，确实可能会存在有的行业永远达不到申报标准，而有的行业只要并购就要申报的情形。对于这些问题，反垄断机构在制定实施细则时，可借鉴欧盟及其成员国的做法，如定期对申报标准进行评估和调整；在实施细则中明确规定销售额标准的数额，然后根据行业的特点测算出系数，法定数额和系数相乘的结果即为该行业的申报标准。在经营者集中的实际操作过程中，并购一方为了防范法律风险，通常会以下属的子公司的名义或通过设立一个项目公司对目标公司进行收购，从而使销售额的计算和确定变得较为复杂。因此，在制定实施细则时，除了确定销售额的定量标准外，还应对诸如“收购人”、“被收购人”、“控制关系”、“从属关系”、“净销售额”和“正常活动”等关键词作出定义，以帮助交易各方理解。

　　三、关于申报的事前咨询制度

　　设置经营者集中申报的事前咨询制度应成为实施细则的重要组成部分，因为它能够帮助企业了解其交易是否需要申报，如果是，怎么填写申报表，申报中又必须包括哪些信息。提供此类咨询对于可能产生复杂管辖或竞争问题的交易尤其有帮助。因此，欧盟委员会就非常鼓励申报企业在申报前与反垄断执法机构联系，在申报前的阶段，经营者集中的交易各方均能与反垄断执法机构讨论所需提供的信息和文件的确切的种类。在日本也有关于申报前指引的规定，其中“日本外公司兼并收购有关申报体系”是对外国公司的申报所作的公开指引。此外，日本还有关于M&A计划的事前咨询政策，各方在进行法定申报前，可以就他们的计划是否违反《反垄断法》向反垄断执法机构提出询问，反垄断执法机构根据其询问进行调查，并告知各方调查的结果。澳大利亚的兼并指引虽然没有正式要求参与经营者集中的交易各方在交易前通知反垄断执法机构，但是鼓励各方在出现发生兼并的可能性时，以非正式的方式予以告知。交易各方可在保密状态或交易已进入公开阶段时与反垄断执法机构联系，在提供书面材料的同时，各方还可要求与竞争机构开会讨论有关交易。此类与反垄断执法机构的初步联系允许兼并方提出任何问题或从机构寻求指引。

　　四、关于审查标准的细化

　　《反垄断法》第27条规定了审查经营者集中的实质性标准，主要涉及参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步的影响；经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；经营者集中对国民经济发展的影响；国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。对于反垄断执法机构来说，要真正完成好经营者集中的审查，仅有这些原则规定是远远不够的，必然需要有一系列配套的制度与《反垄断法》的原则规定相衔接。[page]

　　在这方面，美国的反垄断执法经验值得借鉴。在实施反垄断法过程中，美国联邦贸易委员会和司法部共同编制了企业并购准则。根据准则的规定，监管机构决定是否可以批准并购案的分析过程主要包括以下五个步骤。[4]

　　第一，在细化的市场上使用市场集中度和市场份额指标。由于存在替代品、产品差别性、区别市场差别和买方的差别性等因素，在进行具体案例分析时，只有在细分市场上使用市场集中度和市场份额才有效，否则，将会高估或者低估市场力量。对于不能较大程度地增加市场力量或形成市场集中的并购行为，监管机构通常不需做进一步的深入分析。

　　第二，分析市场条件。尽管有些市场的集中度较高，但是，因为市场条件不同，形成垄断和共谋的难易程度不同。在实践中，有些市场条件有利于形成协调关系，有些则可能阻碍协调关系；有些协调关系不一定形成对消费者有害的垄断结果，并不违反《反垄断法》。因此，反垄断执法机构要区别哪些协调关系违反竞争原则，哪些不违反。为了简化分析，反垄断执法机构通常采取纵向和横向比较的方法分析市场条件。如果在某一市场上；并购前企业之间有明显的协调关系，而并购后并没有改变这一明显特征，那么现在的市场条件仍然可能有利于形成共谋。如果以前其他地区同类可比市场上有明显的企业共谋现象，那么本地的相似的市场条件就可能有利于共谋。监管机构通常只对有利于形成协调关系的市场条件下的并购案进行深入分析，否则不作进一步追究。

　　第三，分析进入障碍和进入盈利性。进入市场的难易程度影响市场力量，进入障碍越大的市场上，现存企业的市场力量就越强，越容易形成垄断势力。在进入障碍较低的市场条件下，合并不太可能产生或强化市场力量，因为并购以后市场参与者既不能够集体地又不能够单方面地将价格升至高于合并以前的价格水平。在产业发展初期阶段，新的市场进入者可能防止反竞争的并购，或者防止和消除并购对竞争的不利影响。因此，监管机构比较关注进入障碍较大的市场上的企业并购，对低进入障碍市场上的并购，一般不需进行深入分析。

　　第四，分析并购的效率。反垄断执法机构关注经营者集中是否会产生显著的净效率。对横向并购来说，可以认识到的效率越大，并购案就越容易通过。效率包括实现规模经济，生产设施能够更好地一体化，工厂专业化，更低的运营成本，以及与专业生产和服务等相关的效率。随着国际竞争越来越激烈，并购的效率分析越来越重要。在效率分析中，不仅要考虑社会剩余的增加，而且要考虑国家产业竞争力。[page]

　　第五，分析破产与退出资产。如果被并购企业面临破产，其资产可能退出相关市场时，并购不太可能产生或提高市场力量。主要有四种情况：一是将要破产的企业不能够在近期内履行财务义务；二是根据《破产法》不能实现重组的企业；三是将要破产的企业不能有其他并购方案，并且如果将其有形和无形资产保留在相关市场上，也不会增加市场的竞争；四是将要破产的企业的资产退出相关市场。