违法建筑的认定、处罚、拆除、赔偿，这篇文儿全讲透了！

点击右上角【关注】“北京在明律师事务所”百家号本文作者：王威北京在明律师事务所

导读：在土地（房屋）征收拆迁中，“违法建筑”是一个永恒的话题。在拆迁方启动征收之前，首先就会用违法建筑的利剑将拆迁片区的房屋“收割”一大波。那么，到底什么是违法建筑？违法建筑的认定主体是谁？违法建筑的认定、拆除程序又是什么？违法建筑在什么情况下可以应当被认定为合法建筑？房屋被依法认定为违法建筑后，我们又可以拿到哪些补偿或者赔偿？本文，北京在明律师事务所的张坤、王威律师就为大家深入剖析违建的那些事儿……

一、违法建筑的认定

（一）违法建筑的概念

违法建筑，即违反法律、行政法规的规定而建造的建筑物。法律、法规主要包括三个部门的法律：建设施工部门、城乡规划主管部门和自然资源主管部门。

这里的法律、法规是指由全国人大及其常委会、国务院根据《立法法》制定的规范性文件，违反地方政府和国务院部门制定的规范性文件而建造的建筑，不属于违法建筑，顶多算违章建筑。违法建筑的范围要小于违章建筑，认定标准也严于违章建筑，两者不可混同。

（二）认定依据

《城乡规划法》《土地管理法》及其实施条例、《行政许可法》《建筑法》等。

（三）认定主体

1.城乡规划主管部门，如城乡规划局、规划建设局等；

2.自然资源主管部门，如一些地方部门机构职责合并后形成的规划和自然资源委员会、自然资源和规划局等；

3.现在有些地方将认定违法建筑的职权集中给了城市管理综合行政执法部门；

4.乡镇政府（街道办事处）

5.现在许多地方出现了开发区管委会这一机关，根据最高人民法院的观点，如果管委会取得了设立它的机关的授权，也有拥有违法建筑的认定职权。

（四）认定程序

有认定职权的机关在收到违法建筑案件的材料或者履行职责中发现可能有违法建筑时，应当按如下程序进行调查、认定：

（1）立案调查；立案受理一般应为收到材料或者发现存在违建情形7个工作日内。

（2）决定立案后应当进行现场调查，询问涉嫌违建人以及其他相邻权人，制作询问笔录，必要时对此过程进行录音录像。

（3）对涉嫌违建的房屋进行拍照、录像取证。

（4）要求涉嫌违建人提供房屋、土地的权属证明或者规划批准手续。

（5）经初步审查，若发现违建事实不存在，应当撤销案件，并告知举报人以及涉嫌违建人。

（6）若有初步证据证明存在违建事实，应向涉嫌违建人出具要求提供建房或使用土地的相关文件的通知，告知涉嫌违建人拟作出的违法建筑面积认定，提供相关材料的期限和地点等；

（7）涉嫌违建人可以陈述、申辩或者要求举行听证；

（8）依据证据材料，结合当事人的陈述和申辩，职权机关作出最终的书面认定。

二、“无证房屋”可以视为合法建筑的3种情形

一旦涉及到拆迁，拆迁方最喜欢拿起的武器就是违法建筑的认定了，而其认定违法建筑的方式又非常简单粗暴：没证的，统统都是违法建筑！

偶尔有个别心善的拆迁方，可能会考虑诸多因素，但总体来讲，没有产权证，始终是萦绕在拆迁户心头的一柄达摩克里斯之剑。那么，无证房屋在什么情况下可以被认定为合法建筑呢？

（一）根据“法不溯及既往”的原则：从建造年限入手

1.对农民来讲，1982年，我国首次提出对宅基地面积的规定，所以说农村有很多在1982年之前建造的老房子，不管是什么规模的都是合法的。

1987年《土地管理法》正式施行，也就是说在1982年至1987年之间，房屋建造超过规定面积的，超建面积也依然是被认定为合法建筑。

2008年《城乡规划法》提出在农村宅基地上建造房屋需要获得相关的审批材料，所以在2008年以前建造的、没有取得相关证件的房屋，也依然是合法的。

2.对居住在城市中的市民朋友来说，建设房屋需要取得建设用地规划许可证的规定，始见于1984年实施的《城市规划条例》，所以在1984年之前建造的房屋，基本都是合法建筑；

需要取得建设工程规划许可证的规定，则始见于1990年实施的《城市规划法》。翻译成大白话就是，1990年之前建的房子，即便没有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等证件，也是合法的。

之所以如此，是因为前面说的那些法律，全是公法（所谓公法，简单理解就是国家用来管理社会的法律），公法有一个原则叫做“法不溯及既往”，大意就是，国家不能用事后的规则来评价老百姓先前的行为是否合法。

这就好比，我们不能用现在的计划生育政策去惩罚已经育有七八个子女的老爷爷、老奶奶，毕竟在他们生育的年代，国家没有计划生育的要求。

（二）地方土政策：以有利于老百姓的政策优先

即便无证房屋是在上述法律实施以后修建的，也可能是合法建筑，这就要看当地的土政策。比如温州地区，建筑的合法性是以政府的航拍图为准，只要是被1994年或其他年份航拍图摄入进去的，就被认可为合法建筑。

所以一定要了解自己所在省、市、县三级政府是否出台了自己的土政策。根据国家的规定，如果地方土政策与国家的规定不同，但是有利于老百姓的，一般是以地方的土政策为准，因为行政法的基本内核是有利于老百姓的政策优先。

（三）无证的局面是行政主管部门造成的

就是老百姓已经积极履行了自己申报手续的义务，但由于行政主管部门迟迟不审批，或者审批程序还没到位，或者证件还没制发而导致了无证，在遇到土地、房屋征收时，也应当视为合法建筑。

严格意义上讲，对农村宅基地上房屋的确权登记发证工作已持续了10多年，最新的政策要求是在2020年年底前要全面完成。

一些仍没“确”上权的地方出现大面积的无证房屋，过错显然不在村民一方，此种房屋显然不应被直接认定为违建进而不予补偿。

三、违法建筑的处理方式

（一）责令改正，消除影响

根据《城乡规划法》的规定，认定通过改正措施后能消除对规划实施的影响，可以责令补办手续或者予以改正。

（二）处以罚款

罚款一般不会单独使用，而是会和其他处罚、改正手段并用。

《城乡规划法》第六十四条规定，“……尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

需要啰嗦的一点是，不能认为罚过款了就是合法建筑了！及时改正并消除对规划实施的影响，并依法补办证件非常必要。

（三）责令限期拆除

责令限期拆除是一个非常复杂的行政行为，这需要分情况讨论了：

1.作出责令限期拆除的主体：

（1）如果涉案建造行为违反的是土地管理的法律规定：责令限期拆除的作出主体是自然资源主管部门。

法条依据：2020年版《土地管理法》第八十三条。

需要注意的是，如果老百姓是因为违法了土地管理法律法规的规定，想要强制拆除房屋必须先向人民法院申请。

人民法院裁定准予执行后，再由行政机关强制执行。我们在温州地区办理一个案件时，城乡规划部门以当事人的房屋违反城乡规划为由认定其为违法建筑，向法院申请强制执行，法院依据《浙江省高级人民法院关于推进和规范全省非诉行政执行案件“裁执分离”工作的纪要（试行）》作出了准予裁定。

但根据该纪要的第二条第（三）款的规定，在这种情况下，违反土地管理法的才能进入法院的司法强拆程序。

（2）如果违反的是城乡规划的规定：责令限期拆除的主体分为三种情况

A：针对临时建筑：责令限期拆除的主体是市、县级人民政府城乡规划主管部门；

法条依据：2019年《城乡规划法》第六十六条

B：针对在乡、村庄规划区内违反规划的非临时建筑：责令限期拆除的主体是乡镇人民政府；

法条依据：2019年《城乡规划法》第六十五条

C：针对城镇规划区内违反规划的非临时建筑：责令限期拆除的主体是县级以上地方人民政府可以责成有关部门（如城管执法部门、街道办事处）采取查封施工现场、强制拆除等措施。

法条依据：2019年《城乡规划法》第六十八条

2.责令限期拆除决定作出后的执行程序

首先，应当弄清楚责令限期拆除决定的行为性质。新修订的《土地管理法》第83条明确保留了“对责令限期拆除的行政处罚决定不服的”这样的表述。

故此，对于农村违法用地类违建所作的责令限期拆除决定，其法律性质属于行政处罚，程序上受《行政处罚法》的调整。

而根据2000年国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法200068号）作出的答复和最高人民法院在（2017）最高法行申6327号案例中的观点，以及《住房城乡建设行政复议办法》第九条的规定，对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除属于行政强制行为，应当适用《行政强制法》所规定的程序，而非《行政处罚法》。

一般认为，此种违建处置、拆除程序仅针对违反《城乡规划法》规定的违建。其具体程序如下：当事人在行政机关决定的期限内不履行义务后，

（1）应当事先催告（注意，此处是第一次催告）当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。

（2）当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。

（3）陈述和申辩均不成立的情况下，经催告（注意，此处是第二次催告），当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。

强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。

（4）催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《民事诉讼法》的有关规定送达。

需要强调的一点，制作限期拆除决定书和强制执行限期拆除决定，是两个程序，均需要听取老百姓的陈述、申辩，并且履行书面催告的义务。

3.被依法认定为违法建筑并且实施强拆后的赔偿问题

这个问题想必是大家最关心的问题了。如果建筑物、构筑物在被依法认定为违法建筑的情况下，违法建筑物、构筑物本身就不属于老百姓的合法财产了，被强制拆除的相关损失不属于国家赔偿的范围。

但建筑物、构筑物内部可拆卸的设施、设备，可分离的装饰装修材料和建筑材料等属于老百姓的合法财产，如果因强拆导致损毁灭失，是可以要求国家赔偿的。

当然，存放于违法建筑内部的室内物品若在强拆中遭埋压、损毁，也能够申请行政赔偿。

观点来源：最高人民法院（2018）最高法行申4658号行政裁定书。

综上我们不难看出，房屋是否被认定为违法建筑，对老百姓的利益影响实在是太重大了。同时我们也可以看出，国家对有关机关认定违法建筑、执行违法建筑的强制拆除方面设置了诸多程序要求，这也意味着我们在自己的房屋面临变成违法建筑时，必须及时行使自己的权利，因为一旦被依法认定为违法建筑，我们的法律地位就十分被动了！