A股IPO审核法律问题关注要点系列（二） 分拆上市中的同业竞争问题

张平 郭曦 朱园园

中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）于2022年1月5日发布《上市公司分拆规则（试行）》（以下简称“《分拆规则》”），将2004年7月21日发布的《关于规范境内上市公司所属企业到境外上市有关问题的通知》（证监发[2004]67号）和2019年12月12日发布的《上市公司分拆所属子公司境内上市试点若干规定》（证监会公告[2019]27号，以下简称“27号公告”）进行整合，统一了A股上市公司分拆子公司于境内、境外上市的监管框架。《分拆规则》从上市公司应当符合的条件、上市公司不得存在的情形、拟分拆的控股子公司不得存在的情形、上市公司应当充分说明及披露的事项四个方面对分拆上市进行了规范，并明确规定上市公司应当就“本次分拆后，上市公司与拟分拆所属子公司均符合中国证监会、证券交易所关于同业竞争、关联交易的监管要求”作出充分说明并披露。

根据我们对公开信息的统计，截至2023年6月4日，自27号公告实施以来已有23家A股上市公司成功分拆控股子公司完成A股上市。在这23个分拆上市项目中，全部23个项目的第一轮反馈问题中均包含对同业竞争问题的问询，超过10个项目的第二轮反馈问题中仍然包含对同业竞争问题的问询，超过10个项目在第三轮反馈问题或审核中心意见落实函或注册阶段仍然因为同业竞争问题被证券交易所或中国证监会关注和问询，足以体现分拆上市过程中监管部门对同业竞争问题的重视。本文拟就A股上市公司分拆控股子公司于A股上市项目中的同业竞争问题进行探讨和分析。

一、 同业竞争问题在分拆上市审核中的重要性

对于什么是“同业竞争”，现行有效的《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》等法律、行政法规均未就此进行直接定义。在境内A股上市的语境下，对于同业竞争的规制要求主要分布在中国证监会、证券交易所关于证券发行上市的相关规定中。就深圳证券交易所主板和创业板、上海证券交易所主板和科创板A股上市而言，中国证监会、证券交易所对同业竞争的监管要求如下：

就在北京证券交易所申请上市而言，北京证券交易所对同业竞争的监管要求与上述内容基本一致，主要区别在于北京证券交易所在《北京证券交易所向不特定合格投资者公开发行股票并上市业务规则适用指引第1号》（北证公告[2023]19号）中并未明确以“竞争方的同类收入或者毛利占发行人主营业务收入或者毛利的比例达百分之三十以上”作为认定“重大不利影响”的标准，只是进一步提出“应结合竞争方与发行人的经营地域、产品或服务的定位，同业竞争是否会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争、是否会导致发行人与竞争方之间存在利益输送、是否会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，对未来发展的潜在影响等方面”综合判断同业竞争是否对发行人构成重大不利影响。

根据上述规定，A股上市公司分拆控股子公司于上海证券交易所、深圳证券交易所、北京证券交易所上市的，拟分拆的控股子公司需要具有直接面向市场独立持续经营的能力，不得与其控股股东（即上市公司）、实际控制人及其控制的其他企业间存在对其构成重大不利影响的同业竞争。

如前文所述，在23个成功完成分拆上市的案例中，23个发行人均就同业竞争问题进行了回复，其中超过10个发行人就同业竞争问题进行了三轮以上的回复。在分拆上市项目中，同业竞争问题之所以受到审核部门如此的关注，主要是基于以下两个方面的原因：

(一) 拟分拆的控股子公司与上市公司往往处于同一行业

与一般的境内A股上市不同，分拆上市是上市公司将部分业务或资产剥离出来由控股子公司独立上市，该等剥离出来的业务或者资产原本就是属于上市公司业务或资产的组成部分，拟分拆独立上市的主体系上市公司合并财务报表范围内的控股子公司，在上市公司并未从事多元化经营的情况下，实践中拟分拆的控股子公司一般都与上市公司处于同一行业，这意味着拟分拆的控股子公司的主营业务一般都与上市公司的主营业务存在相似的情形，例如，2021年2月完成分拆上市的生益电子（688183）与母公司生益科技（600183）属于产业链上下游关系，双方所处行业均属于“制造业”之“计算机、通信和其他电子设备制造业”（行业代码C39）；2022年2月完成分拆上市的华兰疫苗（301207）与母公司华兰生物（002007）均从事医药制品的生产和销售，所处行业均属于“医药制造业”（行业代码C27）。该等情形在分拆上市项目中较为普遍，前述在第三轮反馈问题或审核中心意见落实函或注册阶段仍然因为同业竞争问题被关注和问询的案例大多属于这类情形。

(二) 拟分拆的控股子公司与其实际控制人控制的其他企业存在相似业务

根据前述中国证监会、证券交易所对同业竞争的监管要求，在分拆上市项目中，拟分拆的控股子公司既不得与控股股东（即上市公司）控制的其他企业存在同业竞争、也不得与上市公司的实际控制人控制的其他企业存在同行业竞争。因此，即便拟分拆的控股子公司与上市公司本身所处的行业不属于同一行业，也仍然存在构成同业竞争的可能，例如，2023年4月完成分拆上市的中信金属（601061）就因为其报告期内与实际控制人中信集团下属利港电厂均从事煤炭贸易业务、与中信集团下属中信澳钢均从事钢材产品贸易而被证券交易所问询是否存在同业竞争情形。

二、 分拆上市中的同业竞争认定

如前述，现行法律法规并未对“同业竞争”进行直接定义，在境内A股上市项目中，根据中国证监会、证券交易所对同业竞争的监管要求，我们可以结合下述几个方面对分拆上市项目中的同业竞争进行判断和认定：

(一) 同业竞争的主体范围

认定同业竞争的第一步是确定同业竞争的主体范围也即“竞争方”的范围，即只有竞争方开展与拟分拆的控股子公司主营业务相同或相似的竞争业务时才可能构成同业竞争，竞争方的范围包含：

1. 拟分拆的控股子公司的控股股东；

2. 拟分拆的控股子公司的实际控制人；

3. 拟分拆的控股子公司的控股股东和实际控制人控制的除该拟分拆的控股子公司以外的其他企业；

4. 如果控股股东、实际控制人是自然人，该等自然人的配偶及夫妻双方的父母、子女控制的企业，以及该等自然人的其他亲属（非配偶、父母、子女）及其控制的企业。

在分拆上市项目中，对于同业竞争的竞争方的主体范围，至少也应当按照上述范围进行核查，避免因为竞争方主体范围核查不全面而导致同业竞争的核查和认定不准确。

(二) “同业”的判断

上述竞争方如果从事的业务与拟分拆的控股子公司从事的业务相同或相似，即构成“同业”。

实践中，一般可以通过以下方式核查竞争方和拟分拆的控股子公司是否构成“同业”：

1. 核查经营范围。经营范围是企业在公司章程中记载并且在市场监督管理部门登记/备案的开展业务经营活动的范围，企业的经营活动都应当被涵盖在经营范围之中，因此可以通过对比竞争方和拟分拆的控股子公司各自经登记/备案的经营范围，初步判断是否存在从事相同或相似业务的情形。如果竞争方和拟分拆的控股子公司的经营范围存在若干重叠，双方从事的业务就可能存在相同或相似的情形。

2. 核查行业分类。通过核查竞争方和拟分拆的控股子公司的行业分类，也可以对双方的主营业务情况做出判断，境内A股上市项目中行业分类的标准一般是《上市公司行业分类指引（2012修订）》1和《国民经济行业分类》。《上市公司行业分类指引（2012修订）》是以上市公司营业收入等财务数据为主要分类标准和依据，所采用财务数据为经过会计师事务所审计并已公开披露的合并报表数据；当上市公司某类业务的营业收入比重大于或等于50%，则将其划入该业务相对应的行业；当上市公司没有一类业务的营业收入比重大于或等于50%，但某类业务的收入和利润均在所有业务中最高，而且均占到公司总收入和总利润的30%以上（包含本数），则该公司归属该业务对应的行业类别。《国民经济行业分类》的“行业”是指从事相同性质的经济活动的所有单位的集合，当一个单位对外从事两种以上的经济活动时，占其单位增加值份额最大的一种活动称为主要活动，如果无法用增加值确定单位的主要活动，可依据销售收入、营业收入或从业人员确定主要活动。

据此，如果竞争方和拟分拆的控股子公司按照《上市公司行业分类指引（2012修订）》和《国民经济行业分类》的标准被划分到同一行业类别，尤其是处于同一行业大类下面的细分行业类别，则可以初步认为双方从事的业务可能存在相同或相似的情形。

(三) “竞争”的判断

如果按照前述标准，竞争方与拟分拆的控股子公司所从事的业务分属不同的领域，相互之间不存在业务重叠或相似，则可以认为竞争方与拟分拆的控股子公司之间不存在同业竞争；但是如果竞争方与拟分拆的控股子公司所从事的业务构成“同业”，就需要进一步分析该等相同或相似的业务是否与拟分拆的控股子公司构成“竞争”。

是否构成“竞争”与竞争方和拟分拆的控股子公司的实际业务及其经营情况紧密相关，需要结合具体的业务经营情况进行分析，难以从法规层面制定整齐划一的判断标准，因此法规一方面要求在判断是否构成“竞争”时，应当按照实质重于形式的原则，结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与拟分拆的控股子公司的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，论证竞争方是否与拟分拆的控股子公司构成竞争；另一方面，从反面提出，不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等为由认定不构成同业竞争。

(四)“重大不利影响”的判断

如果按照前述标准，竞争方与拟分拆的控股子公司所从事的业务虽构成“同业”，但是不构成“竞争”，可以认定竞争方与拟分拆的控股子公司之间不存在同业竞争；如果竞争方与拟分拆的控股子公司所从事的业务构成“同业”，且构成“竞争”，在早前境内A股上市实行核准制阶段，该等情形属于触及“红线”，一般会构成境内A股上市的实质性障碍；但是自从境内A股上市进入注册制阶段以来，监管部门对同业竞争具有了一定的容忍度，即如果确实存在同业竞争情形，需要进一步判断该等“竞争”对拟分拆的控股子公司是否构成“重大不利影响”。结合相关规定和审核实践，如果竞争方的同类收入或者毛利占拟分拆的控股子公司主营业务收入或者毛利的比例达百分之三十以上的，如无充分相反证据，原则上应当认定为构成重大不利影响的同业竞争，一旦该等“竞争”被认定为构成重大不利影响，拟分拆的控股子公司将不符合发行上市的条件。

三、 分拆上市中同业竞争的审核关注要点

如前述，在23个已经完成分拆上市的案例中，全部企业在第一轮问询时就涉及到同业竞争的问题，可见在分拆上市项目中同业竞争问题几乎属于“必问题”。通过对该等23个已经完成分拆上市案例的梳理可以发现，审核部门在对分拆上市项目涉及的同业竞争进行问询时，主要还是围绕上文提及的同业竞争的认定问题，主要关注点包括：

(一) 认定同业竞争的前提是确定同业竞争的主体范围，即“竞争方”的范围，对“竞争方”的核查范围是否完整将直接影响同业竞争的认定，因此审核部门在反馈中会明确问询竞争方的核查范围“是否已经完整地披露发行人控股股东、实际控制人直接或间接控制的全部企业”；

(二) 在竞争方与拟分拆的控股子公司构成“同业”的情况下，审核部门会重点关注竞争方与拟分拆的控股子公司的业务是否具有竞争性、替代性；

(三) 在竞争方与拟分拆的控股子公司构成“同业”且“竞争”的情况下，审核部门会重点关注竞争方与拟分拆的控股子公司之间的同业竞争是否构成重大不利影响；

(四) 由于相关法规对于如何认定“竞争”并未制定整齐划一的标准，因此审核部门会重点关注认定竞争方与拟分拆的控股子公司之间不存在同业竞争或者认定同业竞争不构成重大不利影响的依据是否充分，是否符合实质重于形式的原则；

(五) 是否存在潜在的同业竞争，是否采取避免同业竞争的有效措施。

四、 分拆上市中同业竞争问题的解决思路及注意事项

(一) 解决思路

针对审核部门对同业竞争问题的问询，分拆上市审核实践中，发行人的解释思路主要有两个路径：

1. 虽然竞争方与拟分拆的控股子公司所处行业大类相同，但是相互之间不存在替代性或竞争性，不存在利益冲突等，因此不构成“竞争”，即，构成“同业”但不构成“竞争”；或

2. 在构成同业竞争的情形下，该等同业竞争不构成“重大不利影响”。

以下是前述23个已经完成分拆上市的案例中，就同业竞争问题而言比较有代表性的几个案例，在该等案例中审核部门的关注点和发行人的回复要点如下所示：

(二) 注意事项

结合中国证监会、证券交易所对分拆上市项目中同业竞争的监管要求，以及对上述分拆上市典型案例的分析，从同业竞争角度出发，我们建议分拆上市项目中关注如下事项：

1.合理选择拟分拆的控股子公司

上市公司在筹划分拆上市时，可考虑优先选择与上市公司及上市公司其他子公司主营业务存在明显差异的控股子公司，以减少同业竞争问题对分拆上市审核的影响。在华邦健康（002004）分拆凯盛新材（301069）的案例中，华邦健康的主营业务涵盖医药、农药、精细化工新材料、医疗服务、旅游投资运营等多个领域。凯盛新材系华邦健康精细化工新材料板块的经营主体，与华邦健康及其下属的其他子公司之间保持高度的业务独立性，在主营业务、主要产品及其用途、下游客户、生产资质、知识产权等方面均不相同，发行人据此来说明不存在同业竞争的情形。

2.全面核查和披露竞争方的范围

按照中国证监会、证券交易所的监管要求，如实、完整核查发行人控股股东、实际控制人及其直接和间接控制的其他企业，核查、对比该等企业的主营业务和发行人的主营业务，分析是否存在重叠。在华兰疫苗、大族数控分拆上市项目中，发行人均对竞争方进行了完整披露，包括竞争方的名称及其经营范围/主营业务。

3.根据实际情况采取整改措施

如前文所述，实践中，大部分拟分拆的控股子公司与上市公司均属于同一行业，此时需要结合实际情况，提前采取相关整改措施，为日后论证不构成同业竞争或构成不属于重大不利影响的同业竞争做好准备。实践中采取的部分整改措施包括：

（1）调整和控制相关业务：竞争方对构成或可能构成竞争的业务进行调整，明确相关竞争业务与拟分拆的控股子公司主营业务的边界，将相关业务的营业收入或者毛利占拟分拆的控股子公司对应科目的比例控制在较低的范围内。在萤石网络的分拆上市项目中，母公司海康威视主动控制行业专用视频设备的应用范围，限制其直接连接到萤石物联云平台；对接入萤石物联云平台的行业专用视频设备，持续控制其产品规模，保证其营业收入及毛利的金额占萤石网络对应科目的比例保持在10%以下；

（2）终止相关业务：必要时，竞争方或拟分拆的控股子公司不再经营构成或可能构成竞争的业务，彻底解决同业竞争问题。在大族数控的分拆上市项目中，报告期内竞争方与大族数控在应用于电路板装配领域的UV激光切割机业务方面存在同业竞争，但是该业务并不属于大族数控的主营业务，大族数控于报告期内终止了应用于电路板装配领域的UV激光切割机业务，不再从事相关的研发、生产和销售；

（3）出具承诺函：由拟分拆的控股子公司的控股股东、实际控制人出具避免同业竞争的承诺函。

4. 多角度分析论证

（1）细分行业

说明竞争方和拟分拆的控股子公司的行业细分不同，即虽然属于同一行业大类，但是各自分属不同的行业细分领域。在生益电子分拆上市项目中，生益电子说明其与母公司生益科技同属于“制造业”之“计算机、通信和其他电子设备制造业”（行业代码C39），但是生益电子属于“电子电路制造”，生益科技及其下属企业为“电子专用材料制造”。在细分行业领域，生益电子和生益科技及其下属企业之间的产品并不存在竞争性和替代性。

（2）主要产品

说明竞争方和拟分拆的控股子公司的主营产品之间不存在竞争，例如，大族数控分拆上市项目中，大族数控说明其产品主要以PCB机械钻孔设备为基础，主要应用于PCB生产过程中的钻孔、成型、曝光、检测等工序，与母公司大族激光的激光加工设备的应用领域（消费电子、显示面板、动力电池、机械五金等）、技术领域及方向具有较大差异，大族数控产品与大族激光的产品无法通用，不存在相互替代或竞争关系，两者不具有可替代性。

（3）主要客户和供应商

说明竞争方和拟分拆的控股子公司报告期内的主要客户和供应商不存在重叠，或者虽然存在少量重叠但是具备商业合理性。在生益电子分拆上市项目中，生益电子详细列明了生益电子和母公司生益科技报告期内各自的前五大客户和供应商，证明相互之间的主要客户和供应商不存在重叠，对于存在重叠的共同客户和供应商，则进一步披露具体的交易内容、交易金额和各自的占比，说明生益电子对该等共同客户和供应商的交易占比较小，同时解释商业合理性；在华兰疫苗的分拆上市项目中，华兰疫苗说明其客户主要是各省市县级疾控中心，而母公司华兰生物的客户包括医药商业企业、医院、药店和疾控中心，主要客户群体存在差异，虽然存在部分重叠客户，但是华兰疫苗和华兰生物对共同客户所销售的具体产品存在差异，且华兰疫苗对该等共同客户的销售占比较小。

（4）销售和采购渠道、产品功能和所使用的技术、工艺

说明竞争方和拟分拆的控股子公司在销售渠道、采购渠道、产品所具备的功能、所使用的技术和工艺等方面（需结合各自的业务实质具体分析）存在明显差异。在生益电子分拆上市项目中，生益电子说明了其与母公司生益科技具备各自独立的销售渠道和采购渠道，并详细分析了各自主要产品在主要功能、所使用的技术和工艺方面的区别，证明该等主要产品相互之间不存在竞争性和替代性。在华兰疫苗分拆上市项目中，华兰疫苗说明母公司华兰生物及其控制的企业所销售的血液制品和华兰疫苗的疫苗产品不同，血液制品主要用于存在相应症状的人群的治疗，而疫苗主要应用于对病毒/细菌的免疫预防，主要产品存在差异，且各自的原材料和销售、采购模式也相应存在较大差异。

（5）市场准入

说明相关市场具备较高的门槛，比如需取得法定的许可，一方未取得许可或者是否能够取得许可存在较大不确定性，从而未产生实际的竞争情况。在华兰疫苗分拆上市项目中，华兰疫苗说明其和同一实际控制人控制的华兰基因均从事基因工程药物的研发，华兰基因研发的抗体类药物与华兰疫苗研发的基因工程类疫苗在生产工艺、流程、设备上存在一定的相似性，但各自的法定准入条件并不相同，虽然华兰基因具有基因工程类药物的研发能力，但是其并未进行实际的抗体类药物销售，也未从事疫苗类产品的注册和生产，与华兰疫苗不存在实际上的同业竞争。

（6）销售占比

在构成同业竞争的情况下，说明竞争方的同类业务的收入或者毛利占拟分拆的控股子公司主营业务收入或者毛利的比例低于30%。在大族数控的分拆上市项目中，大族数控说明报告期内大族数控曾存在少量销售应用于电路板装配领域的UV激光切割机，该产品与母公司大族激光覆盖的电路板装配设备业务存在同业竞争情形，但是报告期内大族激光UV激光切割机收入及毛利指标远低于大族数控主营业务收入及毛利的30%，因此对大族数控不构成重大不利影响。在萤石网络分拆上市项目中，萤石网络说明母公司海康威视中小企业事业群的行业专用视频设备存在与萤石网络智能家居摄像机产品实现相同或相似用途的可能性，构成同业竞争，但该部分产品产生的营业收入及毛利占萤石网络同类产品及业务的比例不足10%，对萤石网络不构成重大不利影响的同业竞争。