政府承诺函管用吗？

来源｜《PPP项目困境破解与再谈判》全文速览:

一、政府承诺函的法律效力探讨（一）未构成担保法律关系的承诺函（二）构成担保法律关系的承诺函（三）将政府财政支出依法纳入预算的承诺函二、理性看待政府承诺，规范政府预算管理（一）将政府的正常财政支出依法纳入预算具有合法性（二）将政府的正常财政支出依法纳入预算具有合理性（三）将政府的正常财政支出依法纳入预算与政府担保具有本质区别（四）中长期财政规划的预算管理已成为地方政府的重要职责

2016年10月，贵州多地财政局向金融机构发函要求撤回承诺函，且通过公开信息渠道了解到，此次承诺函撤回事件并非个案。从函件内容上看，发函主体多为财政局或政府下属平台公司，即原承诺函的出具主体。发函理由都是因原承诺函内容违背了《预算法》的规定和《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》的相关精神（国发201443号，以下简称“国发43号文”）。

政府撤回承诺函的举动一时间受到了业内的广泛关注同时也引发了各方的激烈争论本文即从承诺函撤回事件入手浅析不同类型政府承诺函的法律效力并进一步探讨实践中可能产生的影响

实践中，金融机构向地方政府平台公司或相关企业提供融资过程中，要求政府出具承诺函的行为较为普遍。但是由于各承诺函涉及不同的具体内容，笔者认为，对于承诺函合规性和法律效力的评判不应一概而论。政府出具的承诺函主要包括以下三类，在此分别加以分析。

（一）未构成担保法律关系的承诺函

中银香港诉辽宁省政府保证合同纠纷案（最高院［（2014）民四终字第37号］）中，辽宁省政府向原新华银行香港分行出具《承诺函》，内容包括：“……如借款人不能按贵行要求偿还就上述银行便利/贷款下产生的任何债务时，我省人民政府将协助解决借款人拖欠贵行的债务，不让贵行在经济上蒙受任何损失。”中银香港据此要求辽宁省政府承担保证责任。对此，最高院认为，从《承诺函》的名称与内容看，辽宁省政府仅承诺“协助解决”，没有对中辽公司的债务作出代为清偿责任的意思表示，该《承诺函》不符合《担保法》第六条有关“保证”的规定，不能构成法律意义上的保证。

可见，《承诺函》是否构成保证担保并作为要求政府承担相应担保责任的依据，应当根据其具体内容确定。对于未形成担保法律关系的承诺函，其实质上仅能作为政府向企业出具的“安慰函”，不具备任何法律效力，也无法对政府形成有效的约束。

（二）构成担保法律关系的承诺函

此类承诺函中，政府通常具有代偿的意思表示，即明确政府在债务人违约时承担代为清偿的义务或与债务人共同承担连带赔偿责任。虽然在政府与企业之间形成了担保法律关系，但是由于原《担保法》第八条已对国家机关作为担保人采取了禁止性规定（经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外），此类承诺函因违反了法律强制性规定，应认定为无效。《财政部、发展改革委、司法部、人民银行、银监会、证监会关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预201750号）也明确规定金融机构为融资平台公司等企业提供融资时，不得要求或接受地方政府及其所属部门以担保函、承诺函、安慰函等任何形式提供担保。对于政府撤回此类具担保性质的承诺函，笔者认为，其旨在更加规范政府举债融资行为，防范地方债务风险，同时也是对历史遗留问题的清理，不仅有法可依，也具一定合理性。但这并不意味着政府可以肆意通过发函再撤回的方式扰乱市场秩序，损害投资者对政府的信任，政府仍应为自己的历史问题依法买单。根据《国务院办公厅关于印发地方政府性债务风险应急处置预案的通知》（国办函201688号）等规定，对于地方政府违法违规提供担保承诺的债务，不再属于政府债务，政府及其部门不承担偿债责任，仅依法承担适当民事赔偿责任。根据《民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》规定，除外国政府和国际经济组织贷款外，地方政府及其部门出具的担保合同无效。可见，若政府承诺函构成担保法律关系，其违反了法律强制性规定而应被认定为无效，但由于存在过错，政府应依法承担适当民事赔偿责任。

（三）将政府财政支出依法纳入预算的承诺函

此类承诺函在PPP项目或政府购买服务项目中较为常见，主要体现为由政府方向社会资本方或者服务供应商承诺在编制中长期财政规划时，将项目所涉政府财政支出责任纳入预算统筹安排，并经人大或人大常委批复。笔者认为，此类承诺函与具担保性质的承诺函存在本质上的区别。国发43号文明确规定：“应将政府与社会资本合作（PPP）项目中的财政补贴等支出按性质纳入响应政府预算管理。”《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发201542号）也规定：“将项目涉及的运营补贴、经营收费权和其他支付对价等，按照国家统一的会计制度进行核算，纳入年度预算、中期财政规划，在政府财务报告中进行反映和管理，并向本级人大或其常委会报告。”可见，将政府财政支出依法纳入预算的承诺函属于有法可依的政府行为，与《预算法》下对于规范政府债务管理、强化预算约束的立法精神相吻合。

据笔者了解到，有个别政府依据《预算法》中关于“地方政府不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保的规定”，以及“财政预算是以年为单位进行编制报告，目前没有实施中长期财政规划”等理由，要求在PPP合同中删除“承诺将政府付费或可行性缺口补助列入政府的年度预算和中长期财政规划”的相关表述。对此，笔者认为，该行为与现行国家预算管理制度和财政部PPP规范性文件精神背道而驰，不利于PPP项目的规范发展。理由如下：

（一）将政府的正常财政支出依法纳入预算具有合法性

国办发201542号等文件都强调针对PPP项目中所涉及的政府支付义务，财政部门应结合中长期财政规划统筹考虑，纳入同级政府预算，按照预算管理相关规定执行，其理论基础是在《预算法》框架下规范政府收支行为，强化预算约束，加强对预算的管理和监督。因此，将政府正常的财政支出依法纳入预算是法律法规要求各级地方政府必须履行的职责义务。

（二）将政府的正常财政支出依法纳入预算具有合理性

PPP项目的本质是政府与社会资本之间建立的长期合作关系，地方政府通过合同条款的安排或承诺函的形式确保将财政支出依法纳入预算。除了能够体现政府尊重契约精神，保证自身履约能力之外，对于社会资本来说也是一项重要的增信措施，为营造良好的政企合作关系将打下坚实基础。

（三）将政府的正常财政支出依法纳入预算与政府担保具有本质区别

地方政府违规提供担保无法纳入财政预算统一管理，属于政府违规举债行为而应被禁止。而国发43号文等要求政府方应依照PPP项目合同约定，将PPP项目中的财政补贴等支出按性质纳入相应政府预算管理，纳入预算不仅是政府方的合同义务，也是其法定义务。

（四）中长期财政规划的预算管理已成为地方政府的重要职责

PPP项目的性质不可避免地要求财政部门就政府方的支付义务应结合中长期财政规划统筹考虑。《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》（国发201445号）和《国务院关于实行中期财政规划管理的意见》（国发20153号）都明确规定，各地方政府应改进预算管理和控制，建立跨年度预算平衡机制，财政部门会同各部门研究编制三年滚动财政规划，对未来三年重大财政收支情况进行分析预测。中期财政规划的编制和管理，有助于地方政府建立跨年度预算平衡机制，及时调整思路，改进预算管理和控制机制

结语政府承诺函合规性和法律效力的认定不应一概而论，而应根据承诺所述具体内容进行合理评判。对于已撤回的承诺函，政府也应在依法合规的前提下，尊重市场化原则，妥善处理政府性债务偿还问题。PPP项目中，依法将政府的各年度支出纳入跨年度预算统筹管理不仅是社会资本、金融机构的合理诉求，也是政府健全完善财政预算管理机制的内在要求，应将其作为政府必须履行的职责义务。

[1]《担保法》已被《民法典》废止。[2]《民法典》第六百八十三条规定，机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。中伦律师事务所周月萍、周兰萍律师专注于基础设施和环境能源领域法律服务二十余年，专业涵盖工程建设、EPC项目全过程咨询、环保项目的投融建营、环境安全与合规管理、环境诉讼、工程诉讼仲裁等。周月萍律师，上海国际仲裁中心仲裁员、北京仲裁委员会仲裁员、上海仲裁委员会仲裁员、贸仲工程法律评审专家。周兰萍律师，上海仲裁委员会仲裁员（主审工程、PPP与基础设施投资）,生态环境部EOD试点项目评审专家。周月萍、周兰萍律师连续多年在“建筑工程”“项目与基础设施”领域获钱伯斯、The Legal 500等国际评级机构重点推荐。特别声明：本文仅代表作者本人观点，不应视为针对特定事物的法律意见或依据。如需转载请注明来源并附作者姓名及公众号二维码。