一篇文章带你了解我国民法典制定的问题

论我国民法典的制定

论我国民法典的制定[*]

自从党的十四大提出建立社会主义市场经济体制的目标以后，尽快健全民事立法以完善市场规则，已成为我国立法发展的必然趋势。随着我国市场经济体制的建立，以调整交易关系和保护民事主体权益为职能的民法，其作为市场经济基本法的地位和作用日益突出。民法的基本制度——民事主体、所有权和债权制度亦随之得到了发展和完善。近几年来，我国立法机关在民事立法方面先后颁布了《消费者权益保护法》《公司法》《保险法》《担保法》《城市房地产管理法》等一系列重要的民事法律，国务院也相继颁布了一系列涉及民事内容的行政法规。尤其是自1994年以来，在全国人大常委会法制工作委员会的主持下，开始了举世瞩目的统一合同法的制定工作，物权法的制定也已展开，这些都标志着我国民事立法已进入一个新的历史时期，同时也意味着我国有关市场经济的基本法律规则正在逐渐完善。

党的十五大报告指出，“公有制实现形式可以而且应当多样化”。这必将有力推动市场经济的繁荣和发展，大大促进我国民事立法的步伐。当前，尽快完成统一合同法和物权法的制定工作，使这些法律早日问世，成为我国民事立法工作的当务之急。在统一合同法和物权法出台后，我们应该加快民法典的制定工作。改革开放的深入进行和市场经济的发展迫切需要有一部全面调整市场经济条件下平等主体之间的财产关系和人身关系的民法典。我国司法实践已为此积累了丰富的宝贵经验，广大民法学者也做了大量的理论准备，颁行一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典，将为我国市场经济的健康而有序的发展奠定坚实的基础，也将为我国在21世纪经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供强有力的保障。

一、制定民法典的必要性

自20世纪50年代初期以来，我国民法典的制定就曾为无数的学者所呼吁和企盼。迄今为止，我国几个重要的法律部门如刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法都已制定了较为系统完备的法律。它们尽管在名称上未被称为法典，但实际上已具备了法典的特点和功能。然而，民法典至今仍未出台，许多学者曾呼吁，在刑法典的修改工作完成以后，民法典的起草工作应尽快地提上议事日程。笔者认为，民法典制定的必要性并不仅仅在于法律工作者的热烈企盼，而主要在于我国经济和社会发展的迫切需要。民法典的制定，正是实行依法治国战略，完善社会主义市场经济的法律体系的重要标志。

法治（Rule of Law），是指“法的统治”，即法居于国家与社会的统治地位，而不仅仅是国家用法来治（Rule by Law）。在法治社会，国家机器本身也要受法的统治，人民乃是法治的最高主体。[2]从价值理念上来说，法治的核心是规范公权、保障私权，而对公权的规范主要是通过公法确定公权的范围和边界，而对私权的保障则主要通过私法即民法来完成的。民法本质上是权利法，以私权保障为根本宗旨，对法治的实现具有基础性的意义。因此，要理解民法在社会主义法治建设中的重要性，就必须要了解民法的地位和作用。恩格斯曾经指出：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”[3]民法是深深植根于商品经济、并作用于商品经济关系的。在市场经济条件下，民法的平等、等价、公平及诚实信用等原则，是市场经济活动的最基本的法律规则，而民法的各项基本制度，如民事主体、所有权、债与合同、代理、法律行为等都是规范市场经济最基本的法律形式，市场经济的成熟程度在很大程度上是以法律，特别是以民商法规则的健全程度为标志的。如果我们要确认我国的经济是以平等、等价和自由竞争为内容，由市场引导生产要素自由流转和组合的市场经济，那么就应加强民法的作用，尽快制定民法典。如果没有健全的民商法律制度，就不可能形成市场经济赖以建立的条件，也不可能形成成熟的市场经济。

民法的重要功能不仅仅体现在对市场经济的调整和促进作用上，还表现在对公民、法人的合法权益的充分保障。中国古代封建社会，法制最突出的特点就是以刑为本，重刑轻民。《说文》有云：“法，刑也。”汉代桓宽在《盐铁论》中也认为：“法者，刑罚也”“法者，所以督奸。”明代丘浚也直接将法等同于刑，其认为：“法者罚之体，罚者法之用，其实一而已矣。”[4]这种以刑代法、重刑轻民的观念对我国影响深远，这也造成了我国古代私权不发达，私权始终未能受到尊重，所以，虽然儒家倡导“民本”思想，但始终未能将此种民本观念转化为民权思想，也没有形成体系化的保障私权的法律规则。

中国要步入法治社会，必须以保障私权为核心要义。法治作为人类文明的成果和千百年来社会政治经验的体现，其特定内涵就是公民在法律面前人人平等，公民的权利得到充分尊重和保护，法律成为社会主体的一切行为的规范和标准。法治的基本精神在于对权利的合理确认和对权利的充分保障，而我国将要制定的民法典正是通过广泛确认公民、法人所享有的各项民事权利，如人格权、身份权、所有权、他物权、债权、知识产权等，并对这些权利提供充分的保障。我国民法在内容上不仅对各项民事主体的权利要实行平等的保护，而且在公民的权利受到行政机关的不法侵害以后，也应允许公民基于侵权行为制度诉请赔偿，这就可以防止行政专横，有效地捍卫其自身的权利。民法不仅要通过民事权利的保障来维护个人的人格尊严、价值以及生活的安定；同时还要扩大到对宪法及其他法律所确认公民享有的各种经济文化权利（如劳动权、自由权、环境权、受教育权、休息权等）的保障，当公民的这些权利受到侵害时，均可借助侵权行为法获得救济。正如彼得·斯坦所指出的：“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸民法和刑法的一般规则才能得到保障。”[5]可见，民法保护民事主体各项权利的功能，集中体现了法律的基本价值。

张文显教授曾经指出，由于以商品经济关系为内容的民法是法治的真正法律基础，所以中国步入法治社会的途径之一是民法的完备和实行。[6]民法作为调整市场经济关系的基本法，其健全程度直接关涉法制建设的进展。从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系。这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会的所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法”[7]。迄今为止，不仅一些主要的大陆法系国家都早已颁布了系统完备的民法典，而且一些受大陆法系传统影响的第三世界国家，甚至像越南等经济改革起步较晚的国家，也适应市场经济发展的需要，颁布了民法典。据统计，现在世界上有113个国家颁行了民法典。[8]可见，民法典也成为检验一国法制发展程度的标准。我国要建立市场经济体制，大力发展市场经济，需要建立并完善一套市场经济的法律体系。而建立这样一套体系，不能不制定民法典。如果没有民法典，市场经济的法律体系就缺少了主干。即使我们颁布了大量的民事法律、法规，但因为未通过法典使其系统化、体系化、完备化，市场经济的法律体系仍然是不健全的。而依法治国的战略决策的实现也必然受到影响。

民法典的制定和颁行也是文化昌明和文化发展的表现，更是中国法治现代化的具体表现。我国的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文化，其内容是何等博大精深。在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方的各个法系分庭抗礼，互相辉映。[9]今天，我们制定和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，将不仅使现实的社会经济生活得到有效的调整，而且必将使我们辉煌的中华法系发扬光大，使中华文化更显辉煌。

从我国的现实需要来看，民法典的制定还具有如下几方面的作用。

（1）颁行民法典是实现民法体系化的唯一途径

法典化就是体系化，颁行民法典的根本原因就是促使民事立法体系化。长期以来，我国在立法战略上采取的是所谓“成熟一部，制定一部”的原则，结果导致单行法过分地迁就现实情况，过分强调单行法需要考虑立法当时的客观实际，这样就使立法在很大程度上可能欠缺前瞻性；表现在民事立法方面，过多地关注单个制度、单个规则的成熟性，而在一定程度上可能忽视了同一部法律中制度与制度之间、规则与规则之间，不同法律的制度与制度之间、规则与规则之间的协调和有机统一，导致了许多规则相互之间可能发生矛盾和冲突。例如《民法通则》中民事法律行为的生效规则和合同法中的生效规则存在差异。为了协调民法典和单行法之间的关系，需要以民法典为中心，统率各个单行法律法规，构建我国民事立法的完整体系。一是处理好民法典和民事单行法之间在内容上的分工和协调。我国已经颁布了大量的民事单行法，如担保法、物权法、合同法、收养法、婚姻法、继承法、侵权责任法等，这些法律在民法典通过之后将自动成为民法典的重要组成部分，但还有一部分并不会被吸纳到民法典中，其仍然要单独存在，为此，必须要协调好其与民法典之间的关系。例如，就知识产权法而言，虽然民法典可以规定知识产权，但是，民法典不能代替各个知识产权的单行法。如果要在民法典之中规定知识产权的共性规则，那么，在知识产权法之中就不必规定这些共性的规则。二是要处理好民法典和传统的商事特别法之间的关系。例如我国已经制定了公司法、保险法、破产法、海商法等单行法律，这些法律无法纳入民法典之中，应当保持其在民法典之外的相对独立，这也就要求处理好民法典和这些商事单行法之间的关系。例如保险法中有关保险合同的规定如何与合同法的规定相协调，需要进行体系上的整合。三是处理好民法典和具有行政管理色彩的单行法之间的关系，如城市房地产管理法、土地管理法、消费者权益保护法、产品质量法、食品安全法等单行法也无法为民法典所吸纳，但这些单行法中也会大量包含民事法律规范，如城市房地产管理法中关于房屋买卖合同效力的规定、土地管理法中关于土地权属的规定等均应保持与民法典相关规定的协调。在民法典体系形成以后，就应当根据民法典的体系要求，确定配套的法律法规，从而充分实现民事立法的体系化。在民法典体系形成以后，就应当根据民法典的体系要求，确定配套的法律法规，从而充分实现民事立法的体系化。在民法典各部分颁布之后，需要对各部分加以整合、修改、补充、完善，从而编纂成一部民法典，这样就更加需要一个科学合理的、富有逻辑性和内在一致性的体系来整合民法典的全部内容。

（2）颁行民法典是保障司法公正的重要措施

我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制定法律的权力，而只能通过适用法律处理各项纠纷。就民事、经济案件的裁判而言，法官所应依据的基本规则就是民法。如果缺乏系统完备的民法典，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。当然，这并不是说一部民法典就能解决法官的全部法律适用问题。即使在已经颁布民法典的国家和地区，由于社会经济的迅速发展，也难免出现法律的滞后问题，法律调整漏洞的存在也是在所难免的。但是，如果有了一部系统完整的民法典，不仅可以为法官的裁判提供一些可供遵循的基本原则，而且法官也可以依据民法的一些基本规则，采用类推或民法解释等方法，填补法律漏洞。然而，如果没有一部民法典，很多纠纷的解决缺乏法律依据，各种法律漏洞的填补方法也就难以运用。例如，最高人民法院关于《民法通则》200条的解释，某些内容与法律规定并不完全一致，甚至已具有创制法律规则的特点，一些学者对此产生过不同意见，这主要是因为缺乏民法典的缘故。

民法典的制定，也是限制法官的自由裁量、保证法官公正执法的重要步骤。《民法通则》的制定尽管也解决了一些基本规则的问题，但毕竟在内容上过于简略，仅仅只有156条。而国外的民法典通常都有数千条。特别是由于我们在立法方面，历来主张宜粗不宜细，所以许多规定都非常原则，不便于实际操作。比如《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”本来该条是用来解决对高利贷的规范问题，但最后仅写到了对借贷关系的保护，因过于抽象而难以被理解和适用。由于法律规则过于抽象和原则，给法官留下了很大的自由裁量权。在实践中，同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果，甚至裁判结果是根本对立的。其中固然有法官队伍的素质问题，但立法过于原则、简略，不能不说是其中的一个重要原因。由于没有一部民法典，也给法官适用法律带来很大的困难。例如，因产品质量不合格造成财产人身损害，受害人到法院起诉，法官可能基于自己的理解援引不同的法律规范进行裁判，如有的法官援引《消费者权益保护法》，有的援引《产品质量法》，有的援引《民法通则》，有的援引《侵权责任法》，有的则援引《合同法》。裁判依据极不统一，这也是目前产生“同案不同判”的重要原因。要改变这种不合理的现状，关键就是颁布一部民法典，将法官援引的规则集中统一，只要有一部民法典在手，法官就可以在共同的基础上寻找裁判依据，这就有利于保障裁判的公正和统一。

（3）颁行民法典，可以为各类行政规章的制定提供指导

由于没有民法典，民法的规则极不健全和完善，因此很多重要民事关系的调整规则不能通过民事立法的方式表现出来，从而留下了法律调整的空白。这些空白，在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。仅以房地产制度而言，由于我国物权制度很不健全，建设部和各地政府颁布了大量的规定。例如，关于房屋登记、期房买卖、登记备案、房屋租赁、建筑物区分所有等，我们可以将这些现象称为“规章调整”。从行政管理角度而言，规章调整是必要的。不过，“规章调整”与“法典调整”相比，至少存在如下几方面的缺陷。

第一，规章的制定常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制定那样照顾到全社会的利益。许多规章在制定中注重的是机构的设立、行政机构的管理权限、收费权力的确认以及在违反规章情况下的罚款，即“设立机构、行使权力、收取费用、罚款没收”。至于机构是否有必要设立，权限是否合理，如何对权力的行使加以制约，如何防止滥用权力，如何为民众提供服务和方便，收费是否合理，是否给民众增加了负担，罚款没收是否必要等，可能并没有做认真、深入的论证和研究。有些规章常常不合理地给交易当事人增加了不必要的负担，设置了不必要的障碍，或者对交易关系实施了不合理的干预。比如有关规章规定了房屋租赁的强制备案，以及一些地方规章规定一些合同的强制鉴证，如果当事人不备案或鉴证的话，将导致合同无效，这显然是对民事关系的不合理的干预。可以说，这些规章的制定更多的是考虑本部门的利益，没有考虑如何为当事人提供方便。

第二，民法规则是一种非人格化、具有普遍适用性的法律规则。它绝不仅仅是在约束某一部分人，而要平等地约束公民和法人。规章主要考虑的是如何对被管理者进行管理，极少考虑被管理者的行为自由问题。有些规章并未经过科学的论证，往往很难考虑到社会全体成员的利益，也很难实现规章的科学化、合理化。

第三，民法的规则，尤其是民法典确定的民法规则，都要经过法定的程序向社会公布，并可通过普法宣传活动，为广大民众所了解，而规章往往是红头文件，不具有公示性，有些规章甚至属于内部文件，却确定了一些民事活动的规则，甚至可能与法律规定相冲突，这就难以为人们所遵守，也不利于保障法制的统一。

在市场经济社会，面对着繁杂的规章调整，需要借助民法典的制定，对规章的科学性和合理性提供指导，这就是说，凡是与民法典的规定相矛盾、相冲突的规章规定，都应当是无效的。例如，公民的基本民事权利（如财产权和人身权等）乃是依据全国人大及其常委会制定的法律所确认的，非依法律，行政机关不得随意对公民的基本民事权利进行限制。因此，当民法典对公民的基本民事权利及其内容作出规定以后，行政规章不得对其作出不当限制，否则是无效的。

（4）民法典的制定对完善交易规则具有重要意义

建立社会主义市场经济体制已被确定为我国经济体制改革的目标。民法典又恰好是调整市场经济关系的基本法，因而，通过制定民法典，为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则，使其明确自由行为的范围、逾越法定范围的后果和责任，从而对其行为后果具有合理预期，这就能从制度上保障市场经济的良性运转，从而有利于市场经济秩序的建立。

民法典的制定，对于实现依法治国的重要意义主要体现在：有了一部完善的民法典，其具体的实施，有助于培养人们的权利意识和平等观念，从而奠定依法治国的社会文化基础。中国是一个缺乏法治传统的国家，几千年来的封建统治以及“左”的思想影响，都导致了人们权利意识的缺失和平等观念的淡薄。等级观念、特权观念、长官意识、官本位思想等，在社会中极为盛行。这些观念都是和市场经济格格不入的，对于市场经济的发展，也是极为不利的。因而借助于民法典的制定，培育和发展公民的权利意识和平等观念，是十分必要的。民法是以平等的商品经济关系为基础的，商品经济在法律上的表现必然是以权利本位为基点的权利和义务的有机统一。无论罗马法、19世纪的法国民法如何主张个人本位，而现代民法又如何倡导团体本位；也无论在不同历史时期，不同所有制社会的民法所保障的权利在性质上存在着何种区别，各个社会的民法都坚持了一个最基本的共性：即民法以权利为核心，换言之，民法就是一部权利法。在社会经济生活中，重视民法则权利观念勃兴，贬低民法则权利观念淡薄。几千年来的法律演进史已充分证明了这一点。在现阶段，我国社会主义民法以保护主体的权利为其重要职能，确认和保护公民的财产权和人身权，充分尊重主体在法定范围内的意志自由以及对行为方式的选择自由，对民主政治的发展也极有作用。如果每个公民真正理解和遵循民法，就意味着每个公民懂得自己享有何种民事权利，懂得捍卫自己和尊重他人的财产权益、人身自由和人格尊严；也就意味着每个公民都会平等地对待他人，并要求他人平等地对待自己。这些无疑是社会主义法治所需要的人与人之间的正确关系。

二、制定民法典的相关疑难问题

我们要制定的民法典，应当是一部具有中国特色的、面向21世纪的、科学而又先进的民法典，这就要求我们在民法典的内容和体例方面，注意以下几点。

（一）关于立法理念的确定

立法理念是整部民法典的精神支柱，是进行法解释的基础，是各种情形下价值判断赖以进行的前提，关乎整部民法典的走向，因而属于制定民法典时优先需要予以注意的问题。笔者认为在立法理念的确定方面，首先应当注重私法自治，我们正处于一个新旧体制转轨时期，计划体制下国家机关直接干预民事关系的余绪犹存，在很多方面政府对民事关系的不适当的、甚至过度的干预依旧大量发生，当事人在从事交易活动方面的必要的自由仍受到限制，这与市场经济所要求的尽量尊重当事人的自由，从而充分发挥市场主体的能动性的要求是不相适应的。当然，我们强调尊重当事人的意思自治，并不是允许当事人享有绝对自由，甚至容忍其滥用民事权利，合理的、必要的国家干预仍然是必要的。其次，要充分彰显人文关怀的理念。孟德斯鸠说过，“在民法的慈母般的眼里，每个个人就是整个国家”[10]。民法本质上是人法，民法典就是一部尊重人、保护人、关爱人的法典，民法典应当充分保障私权，彰显宪法所确立的保障人格尊严和人身自由的价值。

（二）关于民法典的借鉴路径

中国在很长的历史时期内，因国情所限，法律文化的发展自成一体，相对封闭。直至清末变法，古老的中华法系开始吸收、借鉴大陆法系的法制经验。就民法典而言，自清末制定民律草案开始，就基本借鉴德国法的经验，国民党制定民法典更是大量照搬《德国民法典》的内容。正如中国民法学家梅仲协先生所言：“现行民法采德国立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷一二。”我国民法典的编纂应当广泛借鉴两大法系的先进经验，把握民法最新的发展趋势。但是在借鉴过程中，必须立足中国，放眼世界，兼容并蓄，为我所用，绝不能照搬照抄某个国家的法制经验，奉其为圭臬，更不能“削中国实践之足，适西方理论之履”。从我国《合同法》制定来看，就不仅借鉴了大陆法经验，也大量借鉴了英美合同法的经验（如预期违约、根本违约等制度），还吸收了《联合国国际货物销售合同公约》《国际商事合同通则》等经验，这就使我国的《合同法》保持了时代性和先进性。总之，在民法典编纂中，放眼世界固不可缺，立足国内更是根本。中国自身数千年沿袭下来的法律传统尤其是近几十年来的立法和司法经验，是我们绝不可以忽视的重要的本土资源。对此，理应有足够的重视。

（三）关于民法典的立法体例的若干疑难问题

民法典的立法体例，大致可区分为两种：其一为罗马式，又称法学阶梯式，为法国及受其影响的国家所采纳。其二为德意志式，又称潘德克吞式，为德国及其追随者采用，该种体例的最大特色是设置总则编，规定民法的共同制度和规则，另有债权、物权、亲属、继承各编。德意志式立法体例确有其科学性、合理性的一面，就我国民法典的立法体例而言，笔者认为，民法典要体系化，必须要有总则篇，从而使各项民事法律制度共性的内容得以在总则中体现，也可以达到立法简洁的目的。总则中的法律行为制度和代理等制度，可以其高度抽象的规则来填补合同法等法律调整的空白。同时，此种体例严格区分了物权和债权，这对于民法分则体系的完善也有重要意义。除此以外，关于我国民法典的立法体例，还有几个争议很大的问题，值得探讨，具体而言：

（1）人格权法的独立地位问题

人格权法是否有必要独立成编，在民法典中作出规定，值得研究。传统民法欠缺人格权的系统规定。各国人格权保护的规则主要是由司法发展起来的。许多学者主张，尽管人格权法非常重要，但可以通过民事主体制度与侵权行为制度对其提供保护。笔者认为，这一观点是不妥当的，人格权法应当在民法典中独立成编，主要理由在于：第一，人身权（其中主要是人格权）和财产权是民法中两类基本的权利，也是民法的两个支柱，既然财产权可以分为债权、物权等各项制度，并在民法典中单独成编，为何人格权不能在民法典中独立成编？否认人格权作为一项独立制度存在的必要性，实际上不利于对人格权的强化保护。第二，人格权法虽然与主体制度有密切联系，但主体的人格和人格权是两个不同的概念。主体制度主要涉及民事权利能力的问题，民事权利能力很难受到侵害，且难以受到侵权法的保护，而人格权是具体的民事权利，此种民事权利应当受到侵权法的保护。第三，人格权制度也不能够为侵权行为制度所涵盖。尽管侵权行为法能够为人格权提供保障，但侵权法是救济法，只是在人格权遭受侵害后才对权利人提供救济，但其无法实现对人格权的正面确权。人格权要法定化，就必须通过独立成编的人格权编加以确定。