国有土地上房屋征收及国有土地收回中拆迁补偿款垫付相关问题初探

根据相关法律法规的规定，国有土地上房屋征收及国有土地收回的工作应当由政府及相关部门负责进行。但笔者在工作中注意到，目前在实践中存在着较多由市场主体进行房屋征收补偿具体工作并垫付拆迁补偿款的情形。对此，笔者结合相关法律、法规及规范性文件的规定，对国有土地上房屋征收及国有土地收回的负责主体、房屋征收补偿及土地前期开发的具体工作实施主体和房屋征收实施单位垫资支付拆迁补偿款可能存在的问题进行了梳理和分析。

一、地方政府及其国土资源管理部门是国有土地上房屋征收、国有土地收回的负责主体

根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、《土地储备管理办法》的规定，市、县级人民政府和县级（含）以上国土资源管理部门分别是国有土地上房屋征收和国有土地收回的负责主体，市、县级人民政府确定的房屋征收部门和土地储备机构则分别是国有土地上房屋征收和国有土地收回的具体实施主体。鉴于在我国房屋所有权和土地使用权的处分须遵循“房地一体原则”，国有土地使用权收回及国有土地上房屋征收的工作实际上存在一定程度上的交叉，在实践中部分地区由土地储备机构和房屋征收部门共同配合完成相关工作，部分地区则采取将国有土地使用权收回及国有土地上房屋征收的职能授予一个部门统一完成相关工作的方式（如土地储备和土地房屋征收中心）。

此与《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布实施、《城市房屋拆迁管理条例》废止前存在着较大的不同。根据目前已废止的《城市房屋拆迁管理条例》第四条、第十条的规定，拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的单位，拆迁人应当依照对被拆迁人给予补偿、安置，房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托。即在《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布实施、《城市房屋拆迁管理条例》废止后，由取得房屋拆迁许可证的单位进行拆迁及补偿、安置已经彻底退出历史舞台，应由政府方作为拆迁及补偿、安置的负责主体。

二、房屋征收补偿及土地前期开发的具体工作可委托房屋征收实施单位承担

对于房屋征收与补偿及土地前期开发的具体工作，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条、《土地储备管理办法》及《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》的规定，在房屋征收补偿和土地收回阶段，如相关工作由房屋征收部门负责，则其可委托房屋征收实施单位承担房屋征收与补偿的具体工作；如相关工作由国土资源主管部门负责，则其可通过政府购买服务的方式委托相应供应商进行征收与补偿的具体工作。

而在此后的土地前期开发阶段，涉及道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的，具体工程要按照有关规定选择工程勘察、设计、施工和监理等单位进行建设。值得注意的是，实践中存在较多未经招标即委托一个市场主体统一进行房屋征收补偿和土地前期开发涉及的基础设施建设工作的做法，这种做法违反了上述规定，也存在违反《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》(财预201787号)中严禁将建设工程与服务打包作为政府购买服务项目相关规定的可能性。

在政府方将征收补偿的具体工作委托实施单位进行后，通常即由该实施单位与被拆迁人签订补偿协议并向被拆迁人支付补偿款（或进行产权置换）。从最高人民法院的相关司法判决及裁定来看，这符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条关于房屋征收部门委托房屋征收实施单位承担房屋征收与补偿的具体工作的规定。但笔者认为，这并不意味着实施单位可替代政府方承担拆迁补偿相关费用，其作为服务供应商（而非拆迁补偿的负责主体或土地使用权受让人）并没有承担拆迁补偿相关费用的法定义务及合理性。从现实层面而言，仅能由政府方先行向实施单位支付拆迁补偿相关费用或由实施单位垫资，再由实施单位代政府方向被拆迁人支付补偿款（或进行产权置换）。

三、房屋征收实施单位垫资支付拆迁补偿款违反地方政府举借债务相关规定

在实践中，存在着较多由实施单位垫资向被拆迁人支付拆迁补偿款（或进行产权置换）的情形（值得一提的是，《国家税务总局关于政府收回土地使用权及纳税人代垫拆迁补偿费有关营业税问题的通知》(国税函[2009]520号)还对此种情形下如何计算营业税进行了规定），其中还存在部分地方政府承诺以相应土地出让收入偿还垫付款项或以实施单位垫付款项抵扣其作为土地使用权受让人应当支付的土地出让金等情况。

笔者认为，由实施单位垫资向被拆迁人支付补偿款（或进行产权置换）违反了《预算法》、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发201443号）、《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预201750号）等相关法律法规及规范性文件的规定，此种情形被认定为政府违规举债融资的可能性较大。地方政府承诺以相应土地出让收入偿还垫付款项或以实施单位垫付款项抵扣其作为土地使用权受让人应当支付的土地出让金，则违反了国有土地使用权出让收入管理的相关规定。根据《国有土地使用权出让收支管理办法》第四条、第十条的规定，土地出让收支应当全额纳入地方政府基金预算管理，任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。

根据《土地储备资金财务管理办法》第三条的规定，征收、收购、优先购买、收回土地以及对其进行前期开发等所需的资金属于土地储备资金。《土地储备资金财务管理暂行办法》第五条规定，土地储备资金的来源渠道包括：（一）财政部门从已供应储备土地产生的土地出让收入中安排给土地储备机构的征地和拆迁补偿费用、土地开发费用等储备土地过程中发生的相关费用；（二）财政部门从国有土地收益基金中安排用于土地储备的资金；（三）发行地方政府债券筹集的土地储备资金；（四）经财政部门批准可用于土地储备的其他财政资金。上述规定回应了《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》对土地储备资金的来源渠道所进行的调整，即从2016年1月1日起，土地储备机构已不能通过向银行及其他金融机构贷款的方式筹集土地储备资金，如须举债筹集土地储备资金，应通过发行地方政府债券的方式进行。同时，《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》规定，项目承接主体或供应商应当严格履行合同义务，按合同约定数额获取报酬，不得与土地使用权出让收入挂钩，也不得以项目所涉及的土地名义融资或者变相融资。

这与当前国家关于地方政府举借债务的改革是相契合的。根据《预算法》、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发201443号）、《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预201750号）等相关法律法规及规范性文件的规定，地方政府举债一律采取在国务院批准的限额内发行地方政府债券方式，除此以外地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。举债筹集土地储备资金用于拆迁补偿并不作为特殊情形排除在上述规定的范围之外。

当前，国家正在要求各地方政府对其各自违规举债的问题进行整改，多地违规举债的问题被财政部、审计署以公告、致函的形式进行了通报（甚至有部分地区的相关负责人因此被问责处罚），其中即包括了上文所述的由实施单位垫付拆迁补偿款后承诺以土地出让收入偿还垫付款项的情形。例如，2015年1月至2017年8月，海南省海口市各级财政及国土等政府部门分别发函，共要求61家企业和单位出资垫付征地拆迁资金，并承诺待相关土地出让金上缴市财政后，由财政安排资金进行偿还。截至2017年8月底，61家企业和单位累计垫付征地拆迁资金55.44亿元，其中53.43亿元尚未归还，形成政府承诺以财政资金偿还的债务。上述情况在审计署于2017年12月8日发布的《2017年第32号公告：2017年第三季度国家重大政策措施贯彻落实情况跟踪审计结果》中被作为地方政府违规举债的问题进行了通报。

此外，在政府与社会资本合作领域，实践中也存在着较多由社会资本方或项目公司进行征拆并向被拆迁人支付拆迁补偿款的情况。值得注意的是，国家对于社会资本方参与土地收储和前期开发等工作的规定更为严格。根据《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金201691号），PPP项目主体或其他社会资本，除通过规范的土地市场取得合法土地权益外，不得违规取得未供应的土地使用权或变相取得土地收益，不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作，不得借未供应的土地进行融资；PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩。

】综上所述，笔者认为由实施单位垫资向被拆迁人支付补偿款（或进行产权置换）违反了《预算法》、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发201443号）、《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预201750号）等相关法律法规及规范性文件的规定，此种情形被认定为政府违规举债融资的可能性较大。地方政府举债筹集土地储备资金，应当通过发行地方政府债券的方式进行。

同时，在国有土地上房屋征收、国有土地收回、储备土地前期开发、国有土地出让的实践中还存在较多违规问题，如未经招标即确定土地前期开发基础设施建设实施单位、以国有土地出让收入偿还实施单位垫付的拆迁补偿款、以实施单位垫付的拆迁补偿款抵扣其作为土地使用权受让人应当支付的土地出让金、PPP项目主体或社会资本方作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作等，上述违规行为均存在被问责处罚的可能性。

以上观点系笔者对国有土地上房屋征收及国有土地收回中拆迁补偿款垫付等相关问题进行的初步探讨，囿于理论知识和实践经验有限，不妥之处敬请读者批评指正。