东莞大宝化工制品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标行政纠纷一案

上诉人（原审原告）东莞大宝化工制品有限公司，住所地广东省东莞市大岭山镇农场村。

法定代表人陈贺生，董事长。

委托代理人王鹏，男，汉族，1972年4月28日出生，东莞大宝化工制品有限公司职员，住广东省东莞市南城区宏远路1号首层28号。

委托代理人王敏，北京市惠诚律师事务所东莞分所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

法定代表人许瑞表，主任。

委托代理人徐建宏，该委员会干部。

被上诉人（原审第三人）江苏大象东亚制漆有限公司,住所地江苏省吴江市松陵镇。

法定代表人杨少武，董事长。

委托代理人孙小青，男，汉族，1974年6月6日出生，江苏大象东亚制漆有限公司法律顾问，住江苏省苏州市沧浪区体育场路17号。

上诉人东莞大宝化工制品有限公司（简称东莞大宝公司）因商标行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第1752号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年2月23日受理后,依法组成合议庭,于2009年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人东莞大宝公司的委托代理人王鹏、王敏,被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人徐建宏，江苏大象东亚制漆有限公司（简称江苏大象公司）的委托代理人孙小青到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。

东莞大宝公司于1999年5月5日提出第1449142号图形商标(简称被异议商标，见附图)的注册申请，指定使用商品为第2类上的清漆、木材防腐剂、金属防锈制剂等。江苏大象公司对此提出商标异议申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以（2002）商标异字第528号裁定驳回其申请。江苏大象公司不服，向商标评审委员会提起异议复审申请，商标评审委员会于2008年9月1日作出商评字〔2008〕第11061号《关于第1449142号图形商标异议复审裁定书》（简称第11061号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。东莞大宝公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：本案争议的主要问题是被异议商标与引证商标是否为指定使用在相同或者类似商品上的近似商标。由于各方当事人对于指定使用商品的类似性问题未表示异议，故仅对被异议商标与引证商标标识本身的近似与否进行重点评述。引证商标是以“象”为主题的系列商标，被异议商标为一卡通化的大象形象，虽然二者在表现风格上有一定的差异，但由于被异议商标并无其他可供消费者呼叫或者识别的文字内容，消费者在看到被异议商标时，只能通过“象”的形象来对其进行识别和记忆。在这种情况下，如若在相同或者类似商品上允许被异议商标与引证商标的共存而要求普通消费者在购买商品时通过对商标标识表现风格的区分来进行认牌购物，无疑是不切实际的，同时也降低了商标所应当具有的区分商品和服务来源的作用。由此，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标的结论正确。根据《最高人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》（法释〔2002〕32号）第十条第三款的规定，在认定商标相同或者近似时，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。商标评审委员会在本案当中判断被异议商标与引证商标是否构成近似商标时，根据江苏大象公司在评审程序中提交的与其实际使用情况有关的证据，对引证商标的知名度予以适当考虑的做法并无不妥。对于东莞大宝公司所提其被异议商标具有知名度故应予核准注册的主张，由于其在评审程序中并未提交与被异议商标有关的使用证据，对其相应的诉讼主张不予支持。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第11061号裁定。

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东莞大宝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或撤销商标评审委员会第11061号裁定。主要理由是：1、原审判决认定事实错误。第145380号引证商标的申请人不是江苏大象公司，原审判决对引证商标的权利人认定有误。上诉人的与被异议商标图形相同的第4621995号、第1449144号、第4621994号商标在第2类已经被核准注册，因此原审判决认定被异议商标与引证商标在相同或者类似商品上共存会产生混淆是错误的。江苏大象公司曾与商标评审委员会就《第1464287号“大宝漆及图”商标异议复审裁定书》起诉至原审法院，第1464287号“大宝漆及图”商标和本案中的被异议商标是相同的图案，仅是方向相对，而原审判决却作出了截然相反的结论。2、原审判决适用法律错误。被异议商标与引证商标区别明显，引证商标仅为江苏省著名商标，其显著性及知名度存在地域性，普通消费者对其认知度无从考量。原审判决认为由于引证商标较高的知名度会使消费者对商品的来源产生混淆误认是错误的。3、被异议商标与引证商标不相同不相近似。两个商标的图形在构图特征、视觉效果存在显著差异，普通消费者很容易区分出二者的不同。

商标评审委员会和江苏大象公司服从原审判决。

经审理查明：江苏大象东亚集团公司于1998年12月24日变企业名称为江苏大象东亚制漆有限公司，即本案上诉人江苏大象公司。

江苏大象公司通过申请注册或者核准转让的方式分别取得了第145380号、第635032号、第628733号、第628734号、第697302号、第697303号、第697308号、第1022108号、第1086299号、第1056298号“大象”系列商标的注册商标专用权（统称引证商标），上述商标的申请日最早为1980年8月16日，最迟为1996年6月3日，指定使用商标均为第2类的油漆等商品。其中，第145380号、第628733号、第628734号、第635032号、第697302号、第697303号、第697308号、第1022108号注册商标为图文组合商标，第1086299号、第1056298号商标为图形商标，均由姿态有一定差异的大象图形构成。

引证商标于2007年转让给吴江环亚化工原料有限公司，2008年7月17日，江苏大象公司向商标局提出转让申请，申请将全部引证商标转让至江苏大象公司名下，现上述申请在等待商标局核准。

被异议商标由东莞大宝公司于1999年5月5日提出注册申请，指定使用商品为第2类上的清漆、木材防腐剂、金属防锈制剂等。被异议商标为图形商标，图形为一个站立状态的卡通化的大象形象。

被异议商标

江苏大象公司在法定期限内按照我国法律的相关规定就被异议商标的注册提出异议申请，商标局以（2002）商标异字第528号裁定驳回该申请。江苏大象公司不服，于2002年8月2日向商标评审委员会提出复审申请。江苏大象公司在上述申请中均认为：被异议商标与江苏大象公司在先注册的引证商标指代事物相同，呼叫和含义相同且指定使用在相同或类似商品上，会导致消费者的混淆。在商标评审程序中，江苏大象公司向商标评审委员会提交了《江苏省著名商标证书》、《名牌产品证书》等证据，意图证明引证商标所具有的知名度。

2008年9月1日，商标评审委员会作出第11061号裁定。该裁定认为：被异议商标是拟人化的卡通象图形，引证商标分别是象文字商标、象图形商标及象文字与图形构成的组合商标，被异议商标与引证商标的象图形虽然在外观上有所区别，但商标标识的题材都是大象，同时使用在“油漆、涂料”等相同或者类似的普通商品上，相关公众一般不会仔细区分相互之间的差异；或者基于引证商标较高的知名度，易认为被异议商标是引证商标的系列商标，从而对商品的来源产生混淆误认，构成使用在相同或类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条之规定，裁定被异议商标不予核准注册。

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另查明，东莞大宝公司曾于1999年5月5日提出第1464287号“大宝漆及图”商标注册申请，指定使用商品是第2类上的油漆、清漆、木材涂料（油漆）、涂层（油漆）。该商标图形与本案被异议商标中的图形为相互对称的图形，区别点是本案被异议商标下方无“大宝漆”字样。江苏大象公司依据本案部分引证商标对第1464287号“大宝漆及图”商标提出异议和异议复审申请。2007年8月22日，商标评审委员会作出商评字〔2007〕第5881号《关于第1464287号“大宝漆及图”商标异议复审裁定书》（简称第5881号裁定）。该裁定认定：被异议商标由中文“大宝漆”及一个卡通化的大象图形构成，引证商标中的大象图形形态各异，较为写实，被异议商标与引证商标的大象图形在构图特征、视觉效果上差异较大，加之又有完全不同的中文文字相区别，二者同时指定使用在油漆、清漆等相同或类似商品上，一般不易导致消费者混淆误认，被异议商标与引证商标未构成相同或类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条之规定，裁定被异议商标予以核准注册。江苏大象公司不服，向原审法院提起诉讼，原审法院于2008年11月4日作出（2008）一中行初字第796号行政判决书，维持了商标评审委员会第5881号裁定。江苏大象公司不服，向本院提起上诉，本院于2009年4月2日作出（2009）高行终字第118号行政判决书，维持了原审法院（2008）一中行初字第796号行政判决，该判决已经发生法律效力。

以上事实，有（2002）商标异字第528号裁定、第11061号裁定、第5881号裁定、第145380号、第635032号、第628733号、第628734号、第697302号、第697303号、第697308号、第1022108号、第1086299号、第1056298号商标注册证复印件、第1449142号商标档案、江苏省体改委苏体改县〔1998〕204号文件、《企业名称预先核准通知书》、原审法院（2008）一中行初字第796号行政判决书、本院（2009）高行终字第118号行政判决书、东莞大宝公司和江苏大象公司在评审程序中提交的证据及当事人陈述在案佐证。

本院认为，我国商标法第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已注册的或者初步审定的商标相同或者相近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十条规定，对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。

原审判决已经查明，引证商标于2007年转让给吴江环亚化工原料有限公司，2008年7月17日，江苏大象公司向商标局提出转让申请，申请将全部引证商标转让至江苏大象公司名下，上述申请在等待商标局核准。由于商标法对异议申请人的身份并无限定，故东莞大宝公司认为第145380号引证商标的权利人不是江苏大象公司的理由与其上诉请求没有必然的关联。虽然存在与被异议商标基本相同的其他商标已被核准注册的情况，但鉴于商标注册实行的是个案审查原则，故其他商标的注册与否对本案被异议商标可注册性的判定并无直接影响，东莞大宝公司其他含有大象图形商标的被核准注册不能作为被异议商标应当核准注册的依据。因此其认为原审判决认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

《最高人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》（法释〔2002〕32号）第十条第三款的规定，在认定商标相同或者近似时，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。商标评审委员会在判断被异议商标与引证商标是否构成近似商标时，根据江苏大象公司在评审程序中提交的与其实际使用情况有关的证据，对引证商标的知名度予以适当考虑的做法并无不妥。本案中，被异议商标指定使用商品和各个引证商标核定使用商品均为第2类油漆、清漆、木材防腐剂等商品，属于同一种或者类似商品。被异议商标为一卡通造型的大象图形；各个引证商标则为形态各异的大象图形，且基本为写实状态，其中有文字的都是在显著部位标注“大象”或“大象牌”字样。将被异议商标与各个引证商标进行对比，被异议商标与引证商标在外观上有所区别，表现风格有一定的差异，但上述商标标识的题材均是大象，被异议商标并没有其他可供消费者呼叫或者识别的文字。消费者在看到被异议商标时，只能通过大象的形象进行识别和记忆，被异议商标与引证商标同时使用在油漆、清漆、木材防腐剂等相同或者类似商品上，相关消费者一般不会仔细区分相互之间的差异。另外，在引证商标具有一定知名度的情况下，被异议商标易被认为是引证商标的系列商标，或者与其有某种联系，因此被异议商标与引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。东莞大宝公司关于被异议商标和引证商标不构成近似商标的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

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综上，原审判决和商标评审委员会第11061号裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。东莞大宝公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由东莞大宝化工制品有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张冰

审判员莎日娜

代理审判员　　钟鸣

二○○九 年 四 月二十三 日

书　记　员　　李 静

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