张莉等与江苏忠信建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

 　　张莉等与江苏忠信建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

　　江苏省徐州市中级人民法院

　　民事判决书

　　(2012)徐民终字第775号

　　上诉人(原审原告)张莉。

　　上诉人(原审原告)林硕。

　　上诉人(原审原告)林甜甜。

　　上诉人(原审原告)梁荣华。

　　上诉人(原审原告)林兴昌。

　　以上五上诉人共同委托代理人丁涛，江苏盛仪律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)江苏忠信建筑工程有限公司。

　　法定代表人宗宇，该公司总经理。

　　委托代理人吕世先。

　　委托代理人王栋。

　　上诉人张莉、林硕、林甜甜、梁荣华、林兴昌等五人因与被上诉人江苏忠信建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2011)铜民初字第132号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人张莉及其五上诉人的委托代理人丁涛，被上诉人江苏忠信建筑工程有限公司(以下简称忠信公司)的委托代理人吕世先、王栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　经审理查明，梁荣华系林彬(已去世)母亲，林兴昌系林彬父亲，张莉系林彬妻子，林硕、林甜甜分别为林彬的子女。忠信公司整体承包了铜山区泉山森林海一期二标段LP7号楼整体工程。2010年4月20日，林彬在泉山森林海一期二标段LP7号楼工地进行外墙粉刷作业时导致非正常死亡。2010年4月30日，张莉等与忠信公司达成赔偿协议书，由忠信公司代为赔偿张莉等60万元。依据该协议，忠信公司已支付赔偿款55万元。后由于泉山森林海一期二标段LP7号楼外墙粉刷的工程款问题，张莉等五人起诉至原审法院，请求法院判令忠信公司给付工程款四万元，并承担本案诉讼费用。

　　一审期间，张莉等人提供的证人林兴胜、张理想出庭证实林彬承包了忠信公司的工地，忠信公司尚欠林彬工程款四万余元。忠信公司提供的证人单润彤、董东出庭作证证实林彬是跟张坤(徐州市嘉汇建材有限公司法定代表人)干活的，工人的工资都是由张坤发放的。后张莉等人申请对泉山森林海一期二标段LP7号楼的内外墙粉刷工程(包清工)造价进行鉴定，因其未能提供工程的全套图纸，该鉴定被退回。

　　另查明，2011年1月6日，忠信公司就林彬死亡赔偿一事起诉徐州市嘉汇建材有限公司不当得利纠纷一案，忠信公司于2011年8月4日撤回起诉，后忠信公司又起诉。

　　原审法院认为，原告起诉要求被告给付工程款，原告应当举证证明原、被告之间存在建设工程施工合同、该合同已经成立并生效、原告已经按照合同约定履行了自己的义务、被告未按照合同约定给付工程款。本案原告未向法庭提供足够的证据证明原被告之间存在建设工程施工合同关系，亦未能提供足够的证据证明被告尚欠原告工程款及工程款的具体数额。仅凭现有证据，尚不能确认原、被告之间存在建设工程施工合同关系，原告对被告忠信公司的诉讼请求不能成立。遂判决：驳回原告张莉、林硕、林甜甜、梁荣华、林兴昌等五人的诉讼请求。

　　上诉人张莉、林硕、林甜甜、梁荣华、林兴昌不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、一审中，林彬对涉案工程进行施工，涉案工程为被上诉人总承包的事实已经双方当事人认可，无需上诉人再提交其他的证据。在被上诉人不能证明又将工程分包给其他人的情况下，对林彬施工的工程款被上诉人应支付给上诉人。2、一审中，上诉人已提交了书面证据以及证人证言，证实了被上诉人应付款而未付的事实，其中林计刚的证明证实了案件事实。林计刚是双方均认可的中间人，其书面证言的证明力超过其他证据。一审法院未予采信系错误认定。3、一审法院启动了鉴定程序，对涉案工程的造价进行审计。由于鉴定机构要求提供全部图纸，一审法院在明知上诉人没有图纸，图纸都在被上诉人手中的情况下，责令上诉人提供图纸违反了证据规则。一审法院在审理中，将其他案件中未经确认的证人证言作为本案的证据，剥夺了当事人对证人证言的质证权利。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

　　被上诉人忠信公司答辩称：一审民事判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

　　经双方当事人确认，本案的争议焦点为：上诉人要求被上诉人支付工程款是否有事实和法律依据。

　　本院认为，首先，上诉人主张林彬与被上诉人之间存在建设施工承包关系，但上诉人未能举证证实。虽然林彬是在被上诉人承建的工地上发生事故，但这并不说明林彬与被上诉人之间是工程承包关系。由于林彬与被上诉人之间没有书面承包合同，无法认定林彬是从被上诉人处直接承接涉案工程并负责施工的事实。其次，根据被上诉人在另一案件中提供的证人以及上诉人在二审期间的陈述，林彬并非涉案工程的承包人，而是与其他人一起受雇于案外人进行涉案工程的施工，并按其施工具体情况领取工资。据此可以认定，本案中，林彬并非单独完成泉山森林海一期二标段LP7号楼外墙粉刷工程，上诉人作为林彬家属亦未能证明林彬在涉案工程施工中所占的比例。基于以上两点，其以承包人的身份提起本案诉讼，并要求被上诉人支付泉山森林海一期二标段LP7号楼外墙粉刷工程的全部工程款没有事实和法律依据。

　　此外，原审法院在启动鉴定程序后，因上诉人不能提供图纸终止鉴定，但本案是否进行鉴定并不影响案件的公正审理。原因在于，上诉人的亲属林彬与被上诉人之间不存在工程承包关系，由于林彬受雇于案外人进行涉案工程的施工，其只需根据施工情况领取工资款，而涉案工程造价是工程承包合同双方当事人进行结算的依据，并不会对林彬领取工资产生影响。

　　综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判决。

　　二审案件受理费800元，由上诉人张莉、林硕、林甜甜、梁荣华、林兴昌负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　　 郭　　宏

　　审　判　员　　　 赵 明 辉

　　代理审判员　　　 尹　　杰

　　二 0 一二 年六月六日

　　书　记　员　　　 权 冠 亚

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