曹武青等与王毅民间借贷纠纷上诉案

 　　曹武青等与王毅民间借贷纠纷上诉案

　　常德市中级人民法院

　　民事判决书

　　(2012)常民四终字第164号

　　上诉人(原审被告)曹武青(又名曹武清)。

　　上诉人(原审被告)益阳天业房地产投资开发有限公司。

　　法定代表人曹立成，该公司董事长。

　　共同委托代理人唐奉祖，北京中银(长沙)律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)王毅。

　　委托代理人邹明宏，湖南洞庭律师事务所律师。

　　原审被告陈琦。

　　上诉人曹武青、益阳天业房地产投资开发有限公司(下称益阳天业公司)因与被上诉人王毅，原审被告陈琦民间借贷纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2012)武民初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年6月6日公开开庭审理了本案，上诉人曹武青、益阳天业公司的共同委托代理人唐奉祖，被上诉人王毅及委托代理人邹明宏等均到庭参加诉讼，原审被告陈琦经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院审理查明，2010年12月1日，王毅与曹武青、陈琦经协商订立借款协议一份，约定：曹武青因经营活动需要，经曹武青所在公司授权，并代表益阳天业公司向王毅借款2200000元，其组成为：2009年8月10日100000元，2010年9月100000元，2010年10月500000元，2010年12月1500000元;借款期限为不定期，其后续借款额和时间的增减变化，以曹武青向王毅出具的借款收条为据;曹武青在王毅提出还款要求2个月内必须按期归还借款，逾期未归还的部分按日千分之三计算违约金;为保证上述条款的履行，曹武青以益阳天业公司及个人资产向王毅提供质押担保，王毅享有优先受偿权。并约定陈琦就借款事宜向王毅提供无限连带担保。曹武青、王毅、陈琦均在该协议上签字，益阳天业公司在曹武青签字处加盖了公章。王毅在履行出借义务的同日，曹武青给王毅出具了2200000元的借据。2010年12月23日，曹武青、益阳天业公司又通过陈琦向王毅借款500000元，并共同向王毅出具了借条，并在借条上注明了借期4个月，2011年4月23日到期。2011年2月10日，曹武青、益阳天业公司再次通过陈琦向王毅借款500000元，并共同向王毅出具了“今欠到王毅人民币现金500000元整，欠款人曹武青”，且加盖了益阳天业公司的公章。曹武青、益阳天业公司累计共向王毅借款3200000元，2011年4月23日借款期限届满后，王毅经次催讨未果，遂诉至法院。

　　原审法院认为，曹武青、益阳天业公司、陈琦自愿签订的借款及保证合同，合法有效，各方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。曹武青、益阳天业公司经王毅次催讨仍未履行偿还借款义务，相互应承担违约责任;陈琦亦应按照合同约定，承担无限连带保证责任，对王毅要求曹武青、益阳天业公司偿还借款及承担违约金，并由陈琦承担无限连带责任的诉讼请求，应予以支持。双方在借款合同和相关借据中虽未约定利息，依据曹武青、益阳天业公司在借款期限届满及王毅追索借款后两个月内必需偿还借款的约定，对王毅要求曹武青、益阳天业公司支付利息的诉讼请求，按照《中华人民共和国合同法》第二百零七条关于“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，应予以支持。曹武青、益阳天业公司的答辩意见，因无相关证据佐证，应不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、被告曹武青、益阳天业房地产投资开发有限公司共同向原告王毅偿还借款3200000元;并由2011年6月24日起至付清借款之日止，按中国人民银行同期贷款利率，向原告王毅支付借款利息。二、被告曹武青、益阳天业房地产投资开发有限公司自6月24日起至付清借款之日止，按照借款合同约定每日千分之三的比率，向原告王毅支付违约金。三、被告陈琦对上述第一项承担连带偿付责任。以上应付款项在本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34600元，财产保全费5000元，共计37600元，由曹武青、益阳天业房地产投资开发有限公司负担。

　　曹武青不服原审判决，向本院提出上诉称，原判认定事实不清。原审认定2200000元借款是曹武青向王毅所借，判决此款由曹武青与益阳天业公司共同偿还不当;原判按日千分之三的利率认定违约金与法律规定不符，且利息与违约金的起始计算日期与事实不符;陈琦作为借款担保人应对本案所涉借款本金及违约金承担连带清偿责任。请求发回重审或依法改判。

　　益阳天业公司不服原审判决，向本院提出上诉称，原判认定事实不清，欠条不能作为借贷关系的认定依据;原判按日千分之三的利率认定违约金与法律规定不符，且利息与违约金的起始计算日期与事实不符;陈琦作为借款担保人应对本案所涉借款本金、利息及违约金承担连带清偿责任。请求发回重审或依法改判。

　　被上诉人王毅答辩称，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

　　二审期间，被上诉人王毅向本院提交了与段志斌签订的《合作协议》及段志斌证明材料各一份，拟证明其出借资金因未及时收回而受到的损失。

　　经庭审质证，上诉人益阳天业公司与曹武青均对王毅提交的上述证据提出异议，认为王毅与段某于2010年10月3日签订的《合作协议》，不属新证据，且该协议与本案的借款事由没有关联性;段某作为证人未出庭作证与相关规定不符，故上述证据应不予认定。本院认为，王毅在二审中所提交的证据，均不能足以证明其所受损失;王毅与段某的《合作协议》签订于2010年10月3日，且该协议主要内容为：双方投资数额、股份比例及投资到位期限，而王毅与曹武青(益阳天业公司)签订的《借款协议》是同年12月1日，该协议不仅是不定期借款，还涉及到后续借款，且协议中也未对此出借款属《合作协议》项目的投资款加以注明，王毅以《借款协议》所载明的出借款未及时收回，而使其在《合作协议》项目中受到损失的证明理由不能成立，《合作协议》与《借款协议》之间没有关联性，且段志斌的证明材料也是基于《合作协议》，故对王毅所提交的上述证据均不予认定。

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　　本院经审理查明，曹武青及代表益阳天业公司与王毅、担保人陈琦签订的《借款协议》中载明的2200000元，及2010年12月23日借条所载明的500000元，共计借款本金2700000元的事实与原审法院认定的事实一致。

　　另查明，2011年2月10日，曹武青向王毅出具“今欠到王毅人民币现金500 000元”的欠条，并另盖了益阳天业公司的公章。

　　本案争议焦点：1、借款主体问题，即本案所涉借款是益阳天业公司的行为，还是该公司与曹武青的共同行为;2、借款本金的认定问题，即是2700000元还是3200000元;3、关于借款利息和违约金的认定及标准问题;4、违约金的起始计算日期是否与事实相符;5、陈琦应否对借款违约金承担连带责任。

　　本院认为，1、关于借款主体问题。2010年12月1日，甲方(借款人)曹武青、乙方(出借人)王毅、丙方(担保人)陈琦三方签订了一份《借款协议书》，曹武青、王毅、陈琦均在该协议上签字，益阳天业公司在曹武青签字处加盖了公章。该协议第一条“甲方因经营活动需要，经甲方公司同意，并代表公司(益阳天业公司)向乙方借款……”第三条“为保证上述条款的履行，甲方以其公司及个人资产向乙方提供质押担保……”依据上述协议的约定，其协议甲方(借款人)即包括曹武青个人，也包括益阳天业公司，且经查，益阳天业公司法人曹立成系曹武青之父，曹立成与曹武青均为该公司股东，无论借款行为是曹武青个人，还是曹武青与益阳天业公司的共同行为，其协议内容是当事人的真实意思表示，按协议第三条的约定及当事人意思自治原则，曹武青与益阳天业公司应共同对借款及欠款承担清偿责任。

　　2、关于借款本金的认定问题。2011年2月10日，曹武青向王毅出具一张500000元欠条，由曹武青签名，并加盖了益阳天业公司公章。此款应否认定为借款本金。在民间借贷中，“借条”与“欠条”有不同含义，“借条”具有借款合同的属性，属实践性合同，以出借人向借款人实际支付款项为生效要件，

　　“欠条”一般不具有实践性借款合同的性质，应属借贷双方经结算后，由借款人向贷款人出具的欠款凭证，包括借款本金的结算和某一时间段的利息结算。本案中借款人向王毅借款后至今未偿还，故其欠条中所载明的款项应不属借款本金的结算凭证。曹武青向王毅出具500000元欠条，是曹武青与益阳天业公司的真实意思表示，作为经手人的曹武青在上诉时对此款未提出异议，依据当事人意思自治原则，此笔欠款事实应予认定，故曹武青与益阳天业公司的实际借款本金为2700000元，欠款为500 000元。依据查明的事实及“借条”与“欠条”的不同性质，其欠款500000元不应计算利息或违约金。

　　3、关于借款利息和违约金的认定及标准问题。曹武青(益阳天业公司)与王毅签订的借款协议及所出具借款、欠款凭证中，均未约定借款或欠款利息。《合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”是指借贷双方在借款合同中对逾期还款有约定的按照约定，没有约定的按照国家有关规定支付逾期利息。本案借贷双方在借款协议中对逾期还款明确约定，对未归还部分按日千分之三支付违约金，故其逾期部分只应依据借贷双方的合同约定，对其合理部分予以认定。不应重复认定逾期利息。本案借贷双方约定按每日千分之三支付逾期违约金明显过高。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，将违约金以调整到实际损失的130%为原则，以体现违约金的惩罚性。该规定虽指的是商品房买卖纠纷，实际是对当事人违约金约定的规范，且是人民法院对违约金的认定依据。依据《合同法》第一百一十四条第二款：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，应对借贷双方约定的违约金予以适当调整。按最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，民间借贷的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护的规定，在对民间借贷的利率约定允许不超过银行同类贷款利率的四倍。而违约金，是一方违反合同约定所应承担的违约责任，鉴于本案借贷双方当事人在借款协议中未约定借款利率，并兼顾对违约方的惩罚性，比照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，其违约金按银行同类贷款利率的四倍予以确定，对超出的部分不予保护。

　　4、违约金起始计算日期是否与事实相符的问题。2011年4月24日，王毅依据2010年12月23日约定的还款期限，与陈琦到益阳天业公司找曹武青催讨借款，且其后曾次前往催讨，益阳天业公司及曹武青对此均不否认，虽然2010年12月1日所涉及的借款2200000元未约定还款期限，但王毅2011年4月24日的催付行为应视为对所有借款的催讨，而并非只对2010年12月23日借款500000元的催讨。按借款协议中，“甲方在乙方提出还款要求两个月内必须按期归还”的约定，原审按2011年6月24日确定违约金的起算日期并无不当。

　　5、关于陈琦应否对全案承担连带责任的问题。依据《借款协议》第二条：“借款期限为不定期。其后续借款额和时间的增减变化，以甲方向乙方出具的借款收条为依据。甲方在乙方提出还款要求两个月内必须按期归还借款，逾期未归还的部分按日千分之三的比例计算违约金。”第四条“丙方就借款事宜向乙方提供无限连带责任担保。”的约定，陈琦应对本案所涉借款本金及逾期违约金承担连带责任。-*/9+87

　　综上，益阳天业公司所称，欠条不能作为借贷关系的证明材料,本案中所涉及的欠款500000元，不应认定为借款本金，及与曹武青共同所称，违约金过高应适当予以调整，陈琦应对借款违约金承担连带责任的上诉理由成立，本院予以支持;就曹武青所称，借款是益阳天业公司的行为，对此不应承担责任，及与益阳天业公司共同所称，违约金起始计算日期与事实不符的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院对曹武青向王毅出具的欠条，其欠款500000元认定为借款本金;对本案所涉款项即计算逾期利息，又按合同约定计算违约金;以及陈琦对借款本金所涉及的违约金不承担连带责任的处理均不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款(二)、(三)项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：

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　　一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院(2012)武民初字第47号民事判决。

　　二、曹武青、益阳天业房地产投资开发有限公司共同偿还王毅借款本金2700000元，并从2011年6月24日起至还清借款之日止按人民银行同期贷款利率的四倍，向王毅支付逾期还款违约金。

　　三、曹武青、益阳天业房地产投资开发有限公司共同偿还王毅欠款500 000元。

　　四、陈琦对上述第二项承担连带清偿责任。

　　一审案件受理费34600元，财产保全费5000元，共计37600元，由曹武青、益阳天业房地产投资开发有限公司负担;二审案件受理费32600元，由曹武青、益阳天业房地产投资开发有限公司共同负担。

　　本判决为终审判决.

　　审 判 长　　聂 学 文

　　审 判 员　　熊 云 耀

　　审 判 员　　李　　冲

　　二○一二年七月十六日

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