立法法大修能否管住“半夜鸡叫”的红头文件?

    一纸冠以“通知”、“通告”、“意见”的红头文件就可以“限行”、“限牌”、“限购”，近年来，各地一些“红头文件”频频引发公众“吐槽”。如何管住“任性”的红头文件，尤其是一些“突袭式”的红头文件，成为今年两会期间舆论关注的焦点。

    3月8日，十二届全国人大三次会议审议立法法修正案草案，对于这部呼之欲出的法律修正案，公众抱有很高的期待。那么这部“管法的法”，究竟能否管住“有权任性”的红头文件？新华社“中国网事”记者对相关法律专家学者进行了采访。

    红头文件“限行”“限购”是否太任性？

    2014年12月29日，深圳市正式实行小汽车增量调控管理政策，即小汽车“限购”。而在深圳市之前，天津、杭州等地也已先后出台小汽车“限购”的红头文件，“套路”也如出一辙：发布都选择在晚间，从发布到正式执行只有短短几个小时甚至几十分钟，不少网民称之为“半夜鸡叫”式的红头文件。

    中国政法大学副校长马怀德表示，红头文件实际上是老百姓对行政机关制定的规范性文件的俗称，涵盖的面非常广，层级也非常多。除了地方政府制定的规章以下的所有规范性文件，政府下设委办厅局、县乡镇政府制定的规范性文件都可以称之为红头文件。

    值得注意的是，虽然各地出台小汽车“限购”的红头文件，都是出于缓解小汽车数量增长过快和城市拥堵，但文件发布后，却往往引起舆论的强烈关注甚至反弹。很多人质疑，这样的红头文件是否过于“任性”？

    北京大学法学院教授王磊表示，购买汽车属于公民的契约自由，是非常重要的民事权利，应该是立法法的第八条里面涉及到的民事基本制度不应由地方政府做出规定。此外，“突击限购”事先没有向百姓征集意见，也没有举行听证论证，这也是不合适的。

    但王磊同时认为，公民的契约自由不是绝对自由，在不违背公共利益的前提下，政府可以对公民的权利做出一定限制，但首先要在法律的框架内，并且在程序上合法。比方说，事先应该有告知和讨论，应当充分考虑到是否还有其他可以不损害公民权利的公共管理方式。“突击限购”不仅损害了百姓权利，更有损政府诚信。

    “放”：立法权下放地方遏制红头文件泛滥

    随着近年来经济社会的快速发展，特别是各地加速城镇化，使得地方对立法权的需求越来越大。例如广东东莞、佛山等地级市，人口规模都超过了七百万，地域面积也不小，社会管理的压力非常大。特别是流动人口又大幅增加，很多地方的流动人口和户籍人口已成倒挂，这就意味着地方在社会管理、公共服务、环境保护等方面有强烈的立法需求。

    “但是由于我们现行法律没有规定一般的设区市享有立法权，他们往往处于非常尴尬的境况，一方面强烈需要立法，另一方面又没有法定的立法权，所以把希望寄托在省一级人大常委会，或者省政府为它制定地方性法规、规章，但这事实上不可能，因为一个省不可能为一个市制定地方性法规、规章。”马怀德说，这也导致一些地方政府以“红头文件”的形式行使着实际上的“立法权”。

    马怀德表示，长期以来各级政府红头文件确有过多过滥的情况，甚至出现了很多侵蚀立法权的现象，如利用红头文件给老百姓设定义务、增加义务，剥夺和限制老百姓的权利，甚至给行政机关扩权、减少责任等等，这些乱象反映了立法法还不能有效地规范红头文件。

    红头文件是地方政府行使权力的一种形式，如何将这种权力关进法律的“笼子”，下放立法权给地方成为一种选择，这也成为此次立法法修正的一大亮点。草案提出，把以前仅有49个“较大的市”独享的地方立法权下放给全国所有282个“设区的市”。

    3月4日，十二届全国人大三次会议发言人傅莹在回答记者提问时表示，此次修改立法法，对地方立法权下放，主要是为了适应城镇化建设和改革的需要，下放的权力主要涉及城市管理、城市建设、环境保护等方面，她认为，下放立法权限能更好地调动地方的积极性。

    “收”：给地方立法配“缰绳”防止“有权任性”

    立法权下放地方能够有效解决地方政府权力在法律“轨道外运行”的现状，但公众同时也产生担忧：赋予全部的设区市以立法权，会不会造成地方政府因“有权”而“任性”？

    对此，马怀德介绍，为了防止那些立法条件不是很完善的地方滥用立法权，立法法修正案也在两个方面做了限制：

    “第一，设区市能不能获得实际的立法权有赖于省一级人大及其常委会决定，而省人大常委会决定的标准是什么呢？是根据它的人口、区域面积、立法需求、立法能力等因素考虑决定。符合标准的地方获得立法权之后，还要报省级人大常委会批准后才能生效。”马怀德说。

    第二，立法法修正案明确规定，设区市的立法范围是有限的，不是任何问题都可以立法，只能在城市管理、环境保护、公共服务、历史文化保护等领域立法，而在税收等政治、经济、社会管理领域没有立法权。

    马怀德解释，这是为了防止地方政府在立法过程中的“任性”，即滥用立法权，把本来以红头文件实施的行为上升为法规来施行。

    3月4日，傅莹在回答记者提问时也透露，为了加强人权保障，立法法修正案草案增加了一个规定，就是国务院所属部门和地方政府制定任何规章，只要没有上位法律、法规依据的，不能减损公民权利，也不能随意增加公民的义务。

    那么立法法修改后，有关“限行”、“限购”方面的红头文件会不会减少？立法法研究组成员、北京大学法学教授姜明安认为，机动车限行、限购、限外等规定当然具有“减损公民、法人和其他组织权利”的性质，今后实施这些行为必须有法律、规章、地方性法规为依据，不能再随意以红头文件的形式进行规定。

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