主观恶意是否是破产撤销权的构成要件？

    破产撤销权，是指在破产程序中管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内与他人进行的欺诈债权人利益的行为或者损害对全体债权人公平清偿的行为有请求法院予以撤销的权利。撤销权作为体现破产法公平原则的一项关键制度，在保障破产法立法目的的实现、维护诚实信用原则、纠正债务人损害债权人利益的行为、促进合理的商业实践活动等方面具有不可替代的功能，历来为各国破产立法所重视。我国于2006年 8月27日通过的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法），在《中华人民共和国企业破产法（试行）的基础上区分了破产无效行为和可撤销行为，并延长了撤销权的构成期间（临界期间），使得立法更加完善。

    新破产法第三十一条、第三十二条虽然列举性的规定了破产程序前的可撤销行为，但是既没有概括规定可撤销行为的一般构成要件，也没有分别具体规定每一种可撤销行为的条件，导致司法实践中破产可撤销行为司法认定难，这不能不说是一种立法遗憾。理论通说认为，破产可撤销行为的一般构成要件，包括“行为损害了债权人的利益”和“行为应当发生在法律规定的临界期内”。

    【分歧】

    对行为人主观恶意是否是可撤销行为的一般构成要件之一，理论界、实务界存在不同的看法和争议，主要有四种观点：

第一种观点认为，对于欺诈转让行为应将主观要件作为构成要件，对于偏颇性清偿采用客观标准，主观恶意不是其构成要件。

第二种观点认为，无论不当行为还是个别清偿，均应采取客观认定方法，不问当事人的主观意思。

    第三种观点认为，应当区分无偿行为和有偿行为，对有偿行为应以行为人具有主观恶意为要件，对于无偿行为只要形成损害债权人利益的事实即可撤销。

第四种观点进一步分析认为，在有偿行为中，债务人的恶意是破产撤销权成立要件，受益人恶意是破产撤销权的行使要件，即对有偿行为必须具有债务人和受益人的双重恶意才能被撤销。

    【评析】

    笔者赞同第四种观点，主要理由是：

    首先，从利益平衡的角度分析，区分是否有偿设定主观要件，能较好平衡破产债权人和交易相对人的利益。破产撤销权的行使实质上涉及到两方面利益的平衡问题：一是破产债权人的正当利益：二是交易相对人对交易安全和交易风险防范的合理预期和判断。因此，在认定破产可撤销行为时，必须合理平衡协调债务人和债权人的关系、债权人与可撤销交易相对人的关系，方能彰显破产法的公平本质。在债务人处于无清偿能力状态时，任何无偿转让财产（包含放弃债权）行为必然损害破产债权人的利益，行为本身已足以证明债务人存在主观恶意，对于无偿取得财产的受益人即使是善意的，因其未对取得的财产支付对价，返还财产也未损害其利益；而对于有偿行为的撤销，若不考虑交易相对人的主观恶意，则会损害善意第三人的利益，严重影响交易安全和危害经济秩序的稳定。我国合同法上的撤销权，实际上就是采用上述方法，破产撤销权作为民法、合同法撤销权的延伸，应保持解释上的一致性。

    其次，从现实的法律规定分析，区分是否有偿设定主观要件，能较好的弥补破产立法的缺陷。我国新破产法第三十一条明显过于严格，例如，对于提供担保和提前清偿两种偏颇行为，只要在1年的临界期间内，债务人有提前清偿或为原有债务提供担保的行为，不论债务人是否具有破产原因，均可以撤销，且未像国外破产法规定任何撤销权适用的例外情形，也未给交易相对人设定任何抗辩手段。1年的临界期间，是一个比较长的时间段，如果没有其他限制，对正当的商业实践的危害是十分大的。例如，在破产案件受理前11个月，为获得新的融资，债务人进行提前清偿或提供担保的行为，而此时债务人尚未出现不能清偿的状态和危险，但在此之后，由于国际金融危机的影响、其他决策上的失误或其他原因，使债务人达到破产界限。很明显，在此情况下，撤销这种提前清偿或提供担保的行为是不合理的，给有关的交易人带来了很大的不确定性。也许立法者是考虑到在我国以往的司法实践中，破产开始一年以前，债务人往往早已经处于资不抵债的状况，因此没有这种担忧的必要。但是，考虑到随着新破产法的实施，债权人在债务人不能支付到期债务的情况下，利用破产程序实现自己权利的意识和可能性将大大增加，特别是在重整制度鼓励尽早启动破产程序（在启动时也可能具有清偿能力）的情况下，破产程序也许不会再象以前一样，在一个非常延迟的时点上发生。

    因此，笔者认为，在新破产法对第三十一条适用未规定例外的情况下，对有偿行为的撤销更有必要强调行为人具有主观恶意，这样有利于缓和立法的严厉和维护市场交易的安全。

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