嫖宿幼女罪：恶法当废

    由于浙江永康等地部分官员和企业主被爆出涉嫌嫖宿幼女，“嫖宿幼女罪”这一罪名再次受到广大网友的质疑和炮轰。很大一部分网友认为嫖宿幼女罪的存在为有钱有势者强奸幼女提供了法律上的便利，应当及时予以废除。

　　作为一名法律工作者，我一直认为尽管理由可能不同，但在反对嫖宿幼女罪这一结论上，法律专业人士和广大网友应该不会存在大的分歧。然而，看了张培鸿律师的《嫖宿幼女罪：刑罚是一柄双刃剑》（网易6月12日）文章，我才知道我曾经的想法实在是过于想当然，现实中还有很多人尤其是法律专业人士对嫖宿幼女罪持赞成的态度。这值得引起注意，因为这部分人尤其是法律专业人士的看法，很容易被冠之以“精英”的“理性”，从而可能对社会公众乃至立法走向产生影响。因此，有必要对这些“精英”的“理性”声音给予“科学”的“理性”分析。

　　在我看来，张律师的观点值得推敲，嫖宿幼女罪作为恶法，被立法废除是理所当然的事情，只是时间早晚与技术争论的问题。嫖宿幼女罪之所以为恶，至少体现在三个方面：其一，恶在逻辑。根据张律师的观点，嫖宿幼女罪之所以合理，在于其充分考虑了幼女的性自主意识即“自愿”。然而，这是违背我国刑法和刑法理论的。根据我国刑法第236条第2款的规定和刑法基本理论，对幼女的强奸不要求行为人使用暴力、胁迫等手段，只要明知幼女未满14周岁即可。这意味着，我国刑法认为14周岁以下的幼女根本不具有性自主权，所以对于幼女的“强奸”也就不存在“自愿”与“不自愿”之分。换言之，幼女的性“自愿”在刑法上属于“不自愿”的“强迫”。刑法第236条第2款的规定并非没有道理，因为幼女并不具有对性行为的真正理解能力，与人发生性行为很难认定为幼女的“真实意思表示”。而嫖宿幼女罪的规定显然是承认14周岁以下幼女具有性自主权，这在逻辑上是存在矛盾的。虽然生长发育和成长环境不同，可能会导致幼女理解性行为意义的实际年龄不同，但从立法技术来讲，却只能以年龄为限。这和立法规定年满14周岁才可能负刑事责任的道理是一样的，尽管实践中不到14周岁的未成年人完全可能理解故意杀人等重大恶性犯罪行为的性质。而且，世界各国关于以儿童为性犯罪对象，均采用“自愿年龄线”的规定，即法律认为只有超过一定年龄段的人才有自己决定行为的能力，低于这个年龄，即使儿童自己承认是自愿的行为，法律也不认为它是出自儿童的意愿。张律师担心废除嫖宿幼女罪可能影响到“应该获得宽宥的男孩身上”，实在属于多余。因为我国刑法和相关司法解释已经规定“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”。

　　其二，恶在语言。人是具有羞耻心的。按照徐贲老师的说法，语言词汇本来就是带有各种感情色彩的，当我们把一种语言行为称为“骂”的时候，其实已经在表明某种不赞成的态度了。他在《公共言论中的教授谩骂》文中曾经举过这样一个例子：“洛杉矶加大的心理学教授马拉姆斯对同一个男子人群问了两次问题。第一次问的是，如果你强迫一个女子与你发生性行为，而无须负有任何责任的话，你会这么做吗？有一半人说会这么做。第二次问的是，如果你强奸一个女子而无需负有任何责任的话，你会这么做吗？只有15％的人说会这么做。其实莫拉姆斯问的是同一个问题，只是用不同的字眼在说同一件事而已，但在第二个问题里他用了“强奸”这个坏的字眼。”嫖宿幼女罪在本质上应当属于强奸罪，相比“强奸”而言，“嫖宿”这一字眼给人的“羞耻感”显然要轻得多，这实际上不利于对幼女的保护。张律师认为，“与卖淫嫖娼的双向处罚原则不同，嫖宿幼女罪仅针对行为人实施处罚。”，因此嫖宿幼女罪是“出于保护心智与身体都尚未完全发育的幼女的特别考虑”。这种看法除忽视了幼女性理解能力，还忽视了“嫖宿”字眼本身给幼女带来的潜在危害。

　　其三，恶在后果。即使认为幼女具有性理解能力，嫖宿幼女罪具有合理性。从理论上来说，实施嫖宿幼女犯罪的当然包括有权有势之外的一般人，但实践中能够“享受”幼女性服务的，往往是那些有钱有势之人。这是因为，幼女的性服务较之成年妇女的性服务往往价格不菲，没钱没势的人通常没有享受幼女性服务的现实物质条件。这就不可避免导致一个后果，有权有钱有势的人强奸幼女结束后，只要随手扔下几百块钱，就可以很容易地将强奸的性质变更为嫖宿，嫖宿幼女罪也就堂而皇之成为有权有钱有势的人的“保护伞”。退一步说，即使抛却嫖宿幼女罪保护有权有钱有势人的因素，嫖宿幼女罪在实践中也没有起到保护幼女的“良好初衷”。据媒体报道，“嫖宿幼女罪”出台以来，不仅没有遏制犯罪行为，反而在客观上助长了卖淫团伙引诱和强制未成年女童卖淫，也让更多的不法分子将罪恶之手伸向未成年女童。2006年至2008年媒体报道的340个案件中，卖淫类犯罪总共有37件，占到了案件总数的10.9％。未成年人被强迫提供色情服务的案件中，强迫卖淫类案件最多，占到了该类案件的81.1％。

　　司法当然需要法律，但法律却未必都是正义的。法治社会，人民尊重、信仰的应当是那些代表正义原则的法律，侵犯公民权利、帮助恶人逃脱、减轻罪责的恶法自然应当受到人民的唾弃。嫖宿幼女罪就是这样一种恶法。恶法当废，为其辩护甚至推崇只会离法治越来越远。由于恶法是通过代表人民意志的国家机关产生的，因此废除恶法需要通过一定的途径，也需要一定的技术手段，但这却不是恶法存在的理由和借口。

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