三大知识产权法修改行政权次次扩张被批越俎代庖

    目前，三大知识产权法律的修改均接近尾声。这是记者在8日到10日于苏州召开的2012年中国知识产权法学研究会年会暨知识产权法律修改问题论坛上获悉的。这也是该研究会自今年5月份成立以来的首次年会。

    国家新闻出版总署副署长阎晓宏在会上透露，著作权法第三次的修订工作已经基本完成，将尽快提交到全国人大常委会；国务院法制办教科文卫司司长张建华表示，商标法则已经提交到全国人大常委会；国家知识产权局条法司司长宋建华表示，专利法修改也已完成了公开征求意见，将尽快向国务院法制办提交送审稿。

    尽管三大法律的修改进度不同，但是学界的质疑和讨论依然热烈。“这几部法律的修订都有扩张行政权的痕迹”，中国社科院研究员李明德教授告诉《法制日报》记者。

    中国知识产权法学研究会会长、中国人民大学教授刘春田向记者表示，”我们注意到,针对近些年来行政机关的权力通过不同方式向私权领域和司法领域扩张，是否会影响法制的系统化问题,已成为知识产权法学理论界关注的热点话题”。

    今年著作权法扩权规定至少十条

    以今年的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）修改征求意见稿为例。其明确了宣告专利权无效或者维持专利权的决定，自公告之日起生效。同时规定，决定生效后，管理专利工作的部门和人民法院应当根据该决定即使审理、处理专利侵权纠纷。

    此规定意味着，行政决定将直接成为法院审理的依据。“决定并不一定是正确的，通过行政诉讼被推翻的可能性常有”，中国政法大学教授冯晓青说。但以此为据的审判所完成的对权利义务的再分配则很难得到恢复。当事人也将因此失去司法可能给予的保护。

    今年的著作权法草案也大大强化了行政管理和行政执法权，根据华东政法大学教授黄武双的统计，相关规定至少涉及十条内容。在行政管理上，第六条增加了著作权登记规定，第二十条增加了著作权人死亡后作品管理规定，第四十八条增加了法定许可的备案登记规定，第五十七条增加了著作权许可或转让合同的签订需专门机构登记的规定。第五十九条增加了著作权集体管理组织代为诉讼和仲裁的规定。

    在行政执法措施上，第六十一条增加了收费标准的行政裁定，第七十四条增加了没收违法所得和相关设备的规定，第七十五条增加了查封扣押措施的规定，第八十二条增加了行政调解的规定，第八十三条增加了著作权调解委员会行政调解规定。

    历次修改都在扩权

    在黄武双看来，上述修改正是近年来在知识产权领域愈演愈烈的行政权扩张又一例。他经过细致的研究，历数上述三部主要知识产权法律的修改细节，发现几乎都有着增加包括执法和行政管理在内的一系列行政权的色彩。

    2001年的《著作权法》第一次修改中，行政权的扩张已经初露端倪。

    第二十七条在规定付酬标准上，删除了按照原有的合同约定，改为当事人约定，但是更强调按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付稿酬。第四十七条新增加了没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，处罚款，没收相关材料、工具、设备等行政执法措施。

    专利法2008年修改时增加了出口强制许可取得专利权药品的规定，作为第五十条。原第五十四条则改为第五十七条，强调了使用费行政裁决。第六十四条也增加了行政部门可以查封或者扣押涉嫌假冒专利产品的行政强制措施。

    2012年的修改，则新增加了如第六十条增加了对涉嫌扰乱市场秩序的侵权行为，管理部门有权依法查处并处罚的一系列措施，第六十四条规定了拒绝阻挠行政部门执法的可被治安管理处罚。

    商标法的修改，在1993年增加了第三十六条的行政处罚的申请强制执行规定，第三十九条增加了罚款规定。2001年在第五十三条增加了工伤部门的行政调解和行政处罚规定；第五十五条则增加了工商部门的行政职权，如询问当事人，查阅复制当事人的帐簿等资料，对有关场所封查等。2011年第六十四条增加了工商部门认定职权的职能、没收、销毁等行政处罚措施。第六十五条增加了工商部门查处侵权行为。第六十六条增加了工商部门查封扣押权。

    修法扩权为求“师出有名”

    刘春田表示，我国正在建设法治政府，行政机关职权的行使越来越需要“师出有名,执法有据”.

    记者注意到，尤其是查封扣押类的行政强制权增加明显，或与去年行政强制法的通过有关。

    而另一方面，中国知识产权事业近年来发展迅速，行政机关也在知识产权保护上做了大量卓有成效的工作。李明德表示，在专利、商标等申请量很大的情况下，行政机关过去管得有作用，想要管得更多些，并藉此证明自己存在的合理性，也不难理解。

    浙江省高院民三庭庭长周根才是国内从事知识产权审判工作时间最长的法官，他也表示，行政权扩张在我国现阶段有其合理性，如中国是官本位社会，老百姓比较迷信行政机关；加之行政执法便捷高效，不像司法程序繁琐。行政保护对于司法保护也有利，如行政执法过程中搜集的证据对司法裁判中采信证据也很有帮助。他坦言，“如今法院大都有案多人少的矛盾，让法院发挥主导作用在现阶段不太可能。反之，通过行政处罚解决掉一批案件，可以减轻司法压力，”

    根本上要政府转变职能

    尽管行政权扩张从眼前看有其现实需求，但是专家们认为,应当处理好眼前和长远的关系,不应影响长远的法治建设。

    刘春田认为，知识产权是私权，公权力非到不得已不得介入，这在现代法治国家是不言自明的道理，也为TRIPs协议所确认。但在我国，计划经济遗留下来的影响尚未完全消除，政府部门管的过多,尤其去过问私权领域或司法职权的事,很可能费力不讨好.

    李明德也表示，事实上，企业尤其是外资企业对于行政主管部门调查取证等一直都很抵触。以专利法为例，原来专利主管部门只能查处假冒专利行为，依据新修改的规定，其还可以主动查处专利侵权行为，这就如同“我的钱包丢了，我想算了吧，但公安机关非要来管”，更意味着专利主管部门可以直接进入企业，查阅相关资料，这在很多外资企业看来，不利于其商业秘密的保护。

    刘春田举例说，取证是司法的事情，要有严格的程序保证.行政机关做这些事是有困难的。这样越俎代庖的结果是将会破坏法制运作机制的体系化。这实际上又涉及到一个老话题，即转变政府职能，“政府要做的是提供服务，而非过多的介入和管理”。

    行政保护慢慢淡出是必然

    西南政法大学教授张玉敏认为，近年来行政权扩张是不可争议的事实，对私权的保护固然不排斥行政权，但应有严格界限。国内主管部门以美国的337调查机构自比，殊不知这样“准司法化”的机构是用来针对外国侵权行为的，而非针对国内。

    西南政法大学教授邓宏光则强调，私权纠纷必定应是司法终局，即使有了行政处罚，最终也应受到司法监督，按照现在的制度设计，相当于平添了一个环节，“更何况行政处罚和行政管理、行政确权通常多位一体，知识产权行政保护的高效权威，都建立在一个基础上，即行政机关手中掌握的资源，这使得行政相对人不得不忍气吞声。”

    西南政法大学教授易建雄表示，行政权和司法权界限不清，一直都是中国知识产权保护中的一个重大问题。二者此消彼长，行政权过强，司法权就会越来越弱。于是，“你不行，我就来”，行政权愈发有了扩权的理由。正确的方向应是“行政保护慢慢淡出，发挥国家司法保护主导作用。

    他强调，行政权是公共利益的守护者，不能轻易介入私权领域。

   “同时损害公共利益”，在现行著作权法中有此规定，作为对侵权行为行政执法的合法理由，但在今年的修改中，这样的字眼已经见不到了。

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