“嫖宿幼女罪”存废莫陷入“舆论立法”

    据报道，司法、学界各路人士日前在京举行了一场关于“嫖宿幼女罪”的专题研讨会。据悉，全国人大法工委正在针对“嫖宿幼女罪”的存废争议进行调研，而最高人民法院办公厅也曾表示会成立调研小组，选取嫖宿幼女案件多发地区进行调研。

    从1997年《刑法》修改将嫖宿幼女设为单独罪名时起，该罪名的存废争论一直没有停止。按照现《刑法》规定，奸淫幼女作为强奸罪的法定从重情节，按强奸罪量刑，最高可至死刑；嫖宿幼女罪法定刑为5年以上有期徒刑，并处罚金，一般最高刑为15年有期徒刑。表面分析，嫖宿幼女量刑比强奸幼女确实要轻得多。

    这其实很正常，因为，两罪的犯罪构成根本上是两回事，“嫖宿幼女”首次被提及，是在1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》中，1991年全国人大常委会又通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，这一罪名独立出来，以单行刑法的形式被法律规制，内容是：嫖宿不满十四周岁幼女的，以强奸罪论处。1996年刑法修订启动，1997年3月1日，八届全国人大五次会议秘书处印发的刑法修订草案中，嫖宿幼女仍然是按强奸定罪。1997年3月13日，大会主席团通过的草案，将嫖宿幼女单独定罪。全国人大正式通过刑法修订案，将该罪规定于第360条第2款：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。按照立法解释，嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育，增设罪名是为了“严厉打击嫖宿幼女的行为”。从当年的情形分析，将该罪单独成罪，目的在于严惩嫖宿幼女行为，该罪将起刑点就是5年，这在刑法较为罕见――连抢劫罪、故意杀人罪的起刑点都是3年。

    客观地讲，近年来发生的多起严重的“嫖宿幼女案”，引来了千夫所指，引起了舆论和社会各界的强烈憎恨。人们进而认为，这些恶性案件的发生，罪魁祸首是“嫖宿幼女罪”的存在：它“引起”侵害幼女性权利的案件大大增加;“提醒”了犯罪分子将“幼女”拉入卖淫团伙当中。因为新刑法中的嫖宿幼女罪，量刑上没有死刑。导致因了法律以是否存在性交易作为区分强奸和嫖宿幼女的标准，把本该定为强奸罪的定为嫖宿幼女，使得一些犯罪分子逃脱了应有的制裁。时至今日，该罪成为了舆论口中的“恶法”“，留下了为权贵强奸下一代专设的免死通道”的骂名，这种结果是立法机关始料不及的。

　　那么，奸淫幼女与嫖宿幼女两者实质上有没有不同？激进的观点认为，《刑法》之所以把奸淫幼女作为强奸罪的从重情节，目的是为了保护幼女的身心健康，因而对与幼女发生性关系的行为予以严惩。奸淫幼女的行为完全可以包容嫖宿幼女，不能因为犯罪分子支付了金钱就另当别论，但《刑法》却规定了两个不同罪名，给此类案件留出了口子。将嫖宿幼女的行为从强奸罪中剥离出来，立法者的“意图很明显”，是对嫖宿幼女行为从轻处罚，这种做法不利于幼女保护之现实。

这种观点完全曲解了立法的本意，立法者的意图的确很明显，但并非对嫖宿幼女行为的放纵，而是严惩：该罪将起刑点就是5年，高于强奸罪的3年的刑期起点，此其一；我国没有嫖娼罪，对一般嫖娼行为，只能给予治安处罚，有关行为多受到治安处罚，但刑法专设嫖宿幼女罪对幼女予以保护，此其二。第三，从司法实务的角度，嫖宿幼女的犯罪构成条件其实十分严格：要求在卖淫场所，必须有嫖宿行为，即给付一定的金钱、物质利益作为交换条件，换取幼女和行为人发生性关系的行为，还有，必须是幼女自愿与嫖客发生性关系，以换取金钱或者其他物质利益。这里，并不存在“嫖宿幼女罪”和抢劫罪的桥接问题，况且，擅自将两罪混淆，已经不是立法技术的问题，而是枉法裁判的问题。

　　因此，笔者感觉现今社会上要求取消这个罪的呼声，缺乏理性。立法机关不能陷入“舆论立法”的窠臼。理由是：第一，从现在社会上给出的两个解决方案看，立法技术上看未必成熟，立法是非常严肃的事情：一种观点是，保留嫖宿幼女罪，如果嫖宿情节严重的，以强奸罪的从重情节论处，最严重的可能判无期或者死刑。这一方案的优点是，对现行法律不用改动，就可以部分满足公众对于“乱世需用重典”的渴求。另一种解决方案是，取消嫖宿幼女罪，回到1997年前，一律按强奸论处。这一方案的优点是：简单明了，与目前舆论的呼吁一致。不过结果可能适得其反。由于强奸罪起刑点比嫖宿幼女罪低，取消之后，钟情于幼女的买春者，很有可能反而被轻判。这肯定不是现在舆论所愿意看到的，也与民众的呼声相悖；第二，废除嫖宿幼女罪，一律按奸淫幼女来追究刑事责任，是否就可以杜绝这来案件的发生，是否就可以对公职人员产生强大的震慑力呢?我看未必，无论是嫖宿幼女还是奸淫幼女，对于犯罪分子来说，其作案的侥幸心理远远大于对刑法的恐惧，对公职人员更是如此，无论沾染上那项罪名对于公职人员都是身败名裂，但依然有那么一些败类以身试法，难道你可以肯定这些公职人员是盯着“嫖宿幼女不用判处死刑”这么一个“好处”而去嫖宿？第三，取消嫖宿幼女罪不利于打击卖淫嫖娼的违法行为。记得今年全国两会期间，有代表委员提出提出卖淫合法化的雷人提案，从一个侧面反映我国当前卖淫嫖娼问题的严重，而一些“幼女”基于各种不同的原因出现在“卖淫女”行列，这已是不争的事实，倘若有“买春着”在不知的情况下，与“卖淫幼女”发生性关系，这种嫖宿幼女行为和强奸罪的主观恶性显然不同，追究其强奸罪或者奸淫幼女罪，就脱离了罪行相适应等刑法原则。

　　可见，嫖宿幼女是客观存在，《刑法》将嫖宿幼女设为单独罪名并无不妥，我们需要的不是把“嫖宿幼女”罪名废除，而是如何保证该罪与其他罪名不至于因人为操作而混淆，让重罪者得到不应有的“重判”，这才是理性的和最重要的。

　　作者单位：江西省石城县人民法院

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