中华人民共和国立法法释义和解释第三章 行政法规篇

　　中华人民共和国立法法释义和解释第三章  行政法规

　　行政法规是我国最高行政机关，即中央人民政府--国务院根据宪法和法律或者全国人大常委会的授权决定，依照法定权限和程序，制定颁布的有关行政管理的规范性文件。行政法规在我国立法体制中具有重要地位，是仅次于法律的重要立法层次。立法法以宪法为依据，总结行政法规的制定经验，对行政法规的制定依据、权限和程序作了具体的规定，恰当地体现了行政法规在我国立法体制中的地位和作用。

　　据统计，改革开放以来，国家最高行政机关共制定行政法规有八百多件，其中现行有效的行政法规大约有七百三十多件。内容广泛，包括国防、外交、公安、司法、民政、财政、税务、金融、保险、审计、劳动、人事、监察、教育、科学、文化、卫生、体育、交通、邮电、城乡建设、环境保护、农业、林业、海关、工商行政管理等行政管理的各个领域。从行政法规的具体内容来看，大体是有关行政管理的原则、行政管理主体及其职责与任务、行政程序、行政处理(如行政许可、行政给付、行政确认、行政裁决、行政征收、行政强制、行政处罚与奖励等)以及行政救济。20年来的实践表明，大量行政法规的制定和实施，对实施宪法和法律，促进依法行政，推进国家的改革开放和经济建设，维护社会稳定，发挥了重要的规范、引导和保障作用。

　　第五十六条    国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

　　行政法规可以就下列事项作出规定：

　　(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;

　　(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。

　　应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。

　　【释义】本条是关于行政法规权限范围的规定。

　　我国宪法在配置立法权时，使用了几个不同的范畴来表达。即全国人大及其常委会行使国家立法权;国务院根据宪法和法律，制定行政法规，用“根据”原则对行政机关的立法权限作了基本的界定;省、自治区、直辖市人大及其常委会在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，用“不抵触”原则界定了地方的立法权限。近20年的实践表明，这种划分是比较科学的。虽然简单，但执行起来并不困难，实际操作并不难于把握;虽然原则、灵活，但也能维护法制的统一，可以按这些原则进行有效的立法监督;特别是这种划分是动态的，而不是静态的，没有拘泥于事权的分配，保持了立法体制内在的活力，有利于调动各个立法主体的积极性，满足法制建设对立法的需求。宪法颁布以来，我国正是依据这种划分，开展了卓有成效的立法工作。

　　当然，立法实践对宪法的规定也提出了一些问题。宪法第八十九条规定国务院根据宪法和法律制定行政法规。但对如何理解宪法和有关法律规定的“根据”原则，则有两种不同意见。一种是“职权说”。即法定的行政机关除了根据宪法和法律制定行政法规外，在宪法和法律赋予的职权范围内，根据实际需要，也可以制定行政法规。认为制定行政法规是行政机关行使行政管理职权的形式之一，行政机关在其职权范围内，凡法律未曾禁止的，或者不属于法律明确列举的调整事项，可以通过制定行政法规来履行职权。制定行政法规的“根据”除了宪法和法律的具体授权外，还应包括赋予行政机关的职权。在职权范围内，没有具体授权也可以制定行政法规。另一种是“依据说”。即行政机关制定行政法规，应遵守宪法和有关法律的要求，即应有直接的“根据”，具体的授权。认为制定行政法规不是行政机关固有的权力，也不是行政机关行使职权的形式。认为“职权说”有许多矛盾和问题：一是与行政机关的性质不符，行政机关是执行机关，不是立法机关;二是与职权的性质不符，行政机关的职权是指在哪些事项上享有管理权，而不是指享有创制规范的权力;三是与国家体制不相符，行政机关依职权立法，必然影响或者甚至取代国家权力机关立法;同时也会形成多头立法、立法无序的状况，不利于各国家机关按照各司其职、分工合作的原则开展工作，不利于保证法制的统一。这两种观点向我们提出的实质问题是：(1)“根据”是否就是指具体的授权依据?(2)行政机关的“职权”是否可以成为制定行政法规的根据?(3)行政机关制定行政法规，是行政机关固有的权力，还是因授权获得的权力?

　　立法法针对实践中提出的问题，以宪法为根据，对行政法规的立法权限作了进一步的明确和界定。这种进一步的划分，可以说既没有完全按照“职权说”的观点进行细化，也没有完全按照“依据说”的观点详细界定。因为从实际情况来看，“职权说”的观点失之过宽，把行政机关的管理职权不加分析，全部当成行政法规的权限范围，混淆了行政权和立法权的性质，从长远来看，并不利于法制建设。而“依据说”又失之过窄，难以适应改革开放形势的客观需要，不利于调动行政立法的积极性，充分发挥行政立法的优势。行政立法的优势之一就是能及时应对社会生活中出现的新情况和新问题，而这时往往并没有具体法律的授权依据。如某些制定法律的条件不成熟、来不及制定法律或者需要通过制定行政法规积累经验的具体行政管理事项，如果过于强调必须有授权或者法律依据才能制定行政法规，就有可能贻误立法时机。因此，立法法将“根据”原则作了较宽的界定。根据立法法，行政法规可以就下列事项作出规定：

　　一、为执行法律的规定需要制定行政法规的事项国务院是我国的最高行政机关，最高国家权力机关的执行机关，贯彻实施国家权力机关的法律是它的一项重要职责。国家最高行政机关贯彻执行法律，将法律规定的权利义务关系落实到具体的个人和组织，特别是由于我国地大人多，经济文化发展不平衡，为适应各地不同的情况，有些法律条文比较原则，这些都需要国务院根据各种实际情况，制定具体的实施规定。从行政法规制定的实际情况来看，这方面的行政法规主要有三类：

　　一是综合性的实施细则、实施条例和实施办法。它是在法律颁布之后，对法律实施中的各种问题作出的比较全面的、具体的规定。主要内容包括，专有名词术语的解释、处罚奖励幅度的具体化、行政执法机关职责的具体化、行政执法程序的具体化、实施法律的具体措施和办法等。全国人大及其常委会通过的很多法律中，都在附则中明确规定国务院可以根据法律制定实施细则。如个人所得税法、税收征管法、森林法、收养法、档案法等。有些法律虽未明确规定国务院可以制定实施细则或办法，但为实施该法，制定相应的办法或规定也是可以的。立法实践中遇到的问题是，有些法律颁布多年后，相应的实施办法和细则迟迟不能出台;有的实施办法和细则将立法过程中否定了的内容又重新作了规定;实施办法和细则与法律的体例结构基本相同，重复较多，没有体现实施性规范的特点等，需要在立法实践中予以注意并加以解决。

　　二是为实施法律中的某一项规定和制度而制定的专门规定。有些法律在整体上具有较强的操作性，但某一项制度或是比较复杂，或是缺少经验，或者发展变化较快，法律只好作原则规定，由实施机关作进一步具体的规定。如行政处罚法规定，作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机关分离，具体办法由国务院规定。据此，国务院于1997年制定了罚款决定与罚款收缴分离实施办法。又如公司法对国有独资公司监事会的产生和职权作了基本规定，国务院据此颁布了国有独资公司监事会暂行条例。

　　三是对法律实施的过渡、衔接问题和相关问题作出的规定。法律的颁布实施，往往标志着一项新制度的产生和执行，这就需要同现存的制度相衔接，做好过渡性安排，保持社会秩序的稳定性和连续性。如公司法规定，本法施行前依照法律、行政法规、地方性法规和国务院有关主管部门制定的《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》登记成立的公司，继续保留，其中不完全具备本法规定的条件的，应当在规定的限期内达到本法规定的条件。具体实施办法，由国务院另行规定。还有一种情况是，对实施法律的相关问题作出规定。如执业医师法的调整对象是执业医师，不包括乡村医生，但乡村医生是和执业医师法有关的问题，因此，执业医师法规定，乡村医生的管理办法，由国务院另行规定。

　　二、宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项

　　行政一般是指国家行政机关从事的执行、管理活动。国务院的行政管理活动实际上就是执行国家最高权力机关的决策(包括立法和各种决议、决定)，并为实施决策而进行的计划、领导、组织、协调和监督。国务院的行政管理职权就是由宪法根据执行和管理的实际需要而赋予的。宪法第八十九条规定，国务院行使下列职权：

　　(一)根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令;

　　(二)向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案;

　　(三)规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作;

　　(四)统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分;

　　(五)编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算;

　　(六)领导和管理经济工作和城乡建设;

　　(七)领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作;

　　(八)领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作;

　　(九)管理对外事务，同外国缔结条约和协定;

　　(十)领导和管理国防建设事业;

　　(十一)领导和管理民族事务，保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利;

　　(十二)保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益;

　　(十三)改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章;

　　(十四)改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令;

　　(十五)批准省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分;

　　(十六)决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严;

　　(十七)审定行政机构的编制，依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员;

　　(十八)全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。

　　从宪法的规定来看，国务院的行政管理职权实际上是四个方面：一是全国性行政工作的领导权。这主要体现在该条的(三)、(四)、(五)以及(十五)、(十六)项;二是部门性行政工作的领导和管理权，主要体现在该条的(六)至(十二)项;三是行政机关的编制审定权和行政人员的任免、奖惩权，主要体现在第(十七)项;四是行政监督权，主要体现在第(十三)和第(十四)项。

　　该条第(一)、(二)项关于国务院规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令以及向全国人大及其常委会提出议案的规定，和其他各项职权的性质有很大不同，服务于其他各项职权，是实现其他各项行政管理职权的方式、途径和重要手段。因为在其他各项行政管理职权中，都可以通过制定行政法规来实现管理目标;通过向国家权力机关提出议案，由国家权力机关作出决策，促成行政管理目标的实现。它总是和具体的事权结合起来而实现其功能的。当然，这并不妨碍国务院就此可以制定有关的行政法规。如国务院制定了《行政法规制定程序暂行条例》。

　　在国务院的行政管理职权范围内，国务院可以制定和颁布行政法规。既然如此，也许有人会问，这不是按职权说的观点确立了行政法规的权限范围吗?对这个问题的回答是，不应简单地从形式上认识问题。从理论上说，国务院的职权和全国人大及其常委会的职权，就效力范围来说，都是覆盖全国的。但区分两者的一个重要界限在于，前者是行政管理权，后者是重大问题的创制权。立法法在配置各立法主体的立法权限时，首先规定了全国人大及其常委会的十项专属立法权，这些都属于重大事项的创制权，其中有些与国务院的行政管理职权有关，比如国家主权的事项，对公民政治权利剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度等。虽然这些事项与国务院的行政管理职权有关，但非经专门授权或法律规定，国务院不能就这些事项制定行政法规。比如，国务院有权决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严，但这并不等于可以以行政法规创立戒严制度，因为戒严涉及到在一个地区和一定的时间内暂时中止公民的某些权利和自由。所以，并不是宪法第八十九条所规定的事项，都能制定行政法规，它必须以不僭越全国人大及其常委会的国家立法权为前提。另外，对于全国人大及其常委会专属立法权以外的事项，国务院也只能从行政管理的角度制定行政法规;有法律的要根据法律制定行政法规。

　　三、全国人大及其常委会授权的事项

　　对于全国人大及其常委会专属立法权范围内的事项，国务院不能制定行政法规。如果要对其中的事项进行规定，就需取得授权。从前面两项内容来看，行政法规的调整范围已是相当广泛了，在这种情况下，为什么还要规定全国人大及其常委会授权国务院立法?这主要是：1.目前，我国的经济体制正处于从计划经济向市场经济过渡的阶段，建设社会主义市场经济，没有现成的经验和模式，必须在实践中不断探索。2.当今社会，科学技术迅猛发展，社会关系复杂多变，不断出现新情况、新问题。3.全国人大每年开一次会，会期约在一至两星期，全国人大常委会每两个月召开一次会议，会期约一个星期。工作方式是集体行使职权，集体决定问题。这些因素决定了全国人大及其常委会对其专属立法权领域的事项难以完全做到及时立法或修改。因此，为了及时应对复杂多变的情况，积极进行探索，发挥行政法规的灵活、迅速的优势，建立授权制度是必要的。根据实际需要，全国人大及其常委会可以将其专属立法权领域的部分事项授权国务院制定行政法规。立法法第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”

　　国务院根据全国人大及其常委会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人大及其常委会制定法律。何谓“制定法律的条件成熟”?这是一个需要研究的问题。可以从以下几个标准来掌握：第一，行政法规所规范的社会关系已经比较稳定，不是在急速的变化调整中。如我国的金融管理体制，经过改革开放以来的实践和探索，逐步明确了中国人民银行的职能，即作为国家的中央银行，在国务院的领导下独立执行货币政策，调控货币供应量，保持币值稳定;对金融机构实施严格的监管，维护金融秩序，保证金融体系安全、有效地运行。因而在《中华人民共和国银行管理暂行条例》的基础上，全国人大制定了《中华人民共和国中国人民银行法》。第二，行政法规所规定的措施和制度，经实践检验是可行的，必需的，如1990年2月，国务院颁布了行政监察条例，多年的实施表明，条例规定的监察体制和监察措施是可行的。因此，在此基础上，制定了行政监察法。第三，改革的方向比较明确具体。如我国的经济体制改革，经过长时间的探索，最终把建立社会主义市场经济体制作为改革目标，具体到国有企业改革，就是要建立现代企业制度。公司法正是根据经济体制改革所确立的方向，在国务院有关部门颁布的《有限责任公司规范意见》、《股份有限公司规范意见》的基础上而制定的。第四，各方面的意见比较一致。一般来说，争论比较大的问题，往往是不太成熟的事项。如破产法，六届全国人大常委会在审议时，争议很大。特别是在产权不清、社会保障制度还不健全的情况，国有企业如何实施破产，确实有很多问题需要研究，因而破产法只能通过试行，破产法的实施情况也确实说明了这一点。

　　第五十七条    行政法规由国务院组织起草。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。

　　【释义】本条是关于行政法规起草的规定。

　　本条的规定包括两个方面的内容，即确定行政法规的制定项目和草案的组织起草工作。

　　一、立项

　　立项就是将制定行政法规的项目纳入立法规划或计划，或者由国务院批准或者决定某一事项开展制定行政法规的工作。为了使行政法规的制定工作有计划、有步骤、有目的地开展，使行政法规的制定工作科学化、系统化，制定行政法规应当先报请立项，立项权属于国务院。

　　为了加强行政立法工作的计划性，保证行政立法工作的有序开展，增强各个层次的立法活动的协调性，近年来，国务院制定和颁布了立法计划。即对国务院在一定时间内的行政立法工作所作的设想和安排。目前主要是年度计划和五年计划。立法计划的内容主要包括四个方面：一是指导思想、立法重点和预期目标;二是向全国人大及其常委会提出法律草案的项目;三是拟制定行政法规的项目;四是立法计划的组织落实。立法计划对于指导立法工作具有重要意义，它有利于明确立法工作的重点、难点、目标和任务，加强对立法工作的领导;有利于立法决策者、立法工作机构、立法工作人员以及其他有关方面，如专家学者，积极主动地开展工作，保证立法工作有条不紊地进行;有利于把立法和改革决策结合起来，使立法与社会关系协调发展，取得预期的社会效果;有利于保持立法工作的协调统一，防止重复立法和分散立法，降低立法成本，提高立法质量。

　　国务院的立法计划一般由国务院的法制工作机构负责编制，其程序主要包括：1.立法项目的提出。立法项目一般由国务院所属机构提出。提出立法项目，并不是简单地提出一个立法题目，而是要在立法调研的基础上，提出立法报告书。为什么对立法项目所要解决的主要问题必须通过立法来解决?现行法律、法规、规章对解决这些问题有无规定?该项立法的调整对象是什么?与相关法律、法规、规章是什么关系?该项立法的主要内容是什么，面临哪些主要问题?立法时机是否成熟，何时可以出台等问题作出回答和说明。2.汇总审查。政府法制工作机构对各部门提出的立法项目，从社会主义法律体系和行政管理的要求出发，分析、研究每个立法项目的必要性、可行性和出台时机;分析各个立法项目之间、每个立法项目与现行立法之间的关系。然后，根据实际需要，按照轻重缓急，对需要立法的项目进行综合平衡，编制出立法计划。3.报请审批。由国务院法制工作机构报请国务院批准，由国务院对立法项目作出决策。

　　立项还有一种情况，就是在计划之外临时追加项目，对发展着的客观形势来说，计划毕竟带有局限性。为了适应不断变化的新情况，根据需要可以追加新的立法项目。追加立法项目，既可以是国务院主动提出，也可以是国务院有关部门提出，报国务院批准。

　　编制立法计划，既要根据改革开放和现代化建设的客观要求，力争使立法同改革进程相适应，又要根据实际可能，努力做到切实可行。凡是党和国家对有关立法项目涉及的体制和方针政策已经确定或者实践经验基本成熟的，如巩固、完善已出台改革措施的立法项目;同已出台的法律、法规相配套的立法项目;进一步完善有关行政管理体制的立法项目等，应当纳入计划，抓紧起草，尽快出台。对改革尚不到位或者改革尚处于试点阶段所涉及的立法项目，要充分考虑该项目的出台时机和条件，待条件基本成熟后再纳入计划。同时，还应当突出重点，区分缓急，注意保持法律体系的协调、统一，坚持立、改、废并重。

　　二、起草

　　即拟定行政法规条文草案和说明的活动。行政法规的起草，不同于起草一般的行政机关文件，它是实现行政法规制定权的重要步骤，并且关系到立法质量、行政法规的出台进程，是一件十分重要而严肃的工作。因此，行政法规由国务院组织起草，即确定具体的起草单位，组成起草班子，确定起草的指导思想和原则。一般来说，不同的事项，由不同的单位承担起草任务。从实际情况来看，部门性行政法规一般由业务主管部门承担起草任务;涉及几个部门的事项，由主要的主管部门牵头，其他有关部门参加，共同承担起草任务;综合性、全局性的事项，由综合性部门牵头起草;有关政府法制建设的事项，由法制工作机构牵头起草。为有效地开展起草工作，有时成立专门的起草班子，其名称有的叫起草小组，有的称起草办公室;有的并无专门的起草班子，而是由一个部门具体负责。不论以何种方式组织起草工作，都要注意保持起草人员的合理结构。特别是对于一些重大、复杂的行政法规草案的起草，既要有法律专家，又要有其他方面的专家，如经济、技术、管理专家;既要有从事实际工作的人员，又要有从事理论研究的人员;既要有领导决策人员，又要有从事具体研究工作的人员;既要有主管部门的人员，又要有相关部门的人员。以发挥各自的优势，形成合力，完成起草工作。当然，对于一些比较简单明确的事项，可以从简处理。比较典型的行政法规草案的起草工作，一般包括以下几个环节：

　　一是准备工作。起草任务确定之后，负责起草的人员即着手准备起草。准备工作包括了解立法目的、任务和要解决的实际问题;了解与立法事项有关的现行法律、法规和政策;了解立法事项的理论研究情况;了解立法事项的现实情况。在此基础上，拟定起草计划、步骤和方法等。

　　二是专题研讨和调研。根据初步了解的情况，就立法事项拟定出调研提纲和研讨专题。专题研讨既可以在起草人员内部进行，也可以召开专题研讨会，邀请有关专家、学者参加。专题调研可以采取请进来、走出去相结合的办法。请进来就是请有关部门和单位的人员座谈，了解情况;走出去就是到实际生活中调查了解立法事项的情况以及人民群众的意见、要求和建议等。同时还要对国外的相关情况和做法进行研究，以资借鉴。确定需要立法解决的主要问题并提出可行的解决方案，是起草工作的关键环节，是草拟条文的前提和基础。

　　三是拟定条文和起草说明。这个工作也可以分步进行，首先列出需要规定的问题，并按逻辑顺序进行编排，形成合理的结构。随后运用立法技术，科学表达需要规定的事项，形成草案试拟稿，在起草人员内部开展讨论研究。经过初步修改完善，形成征求意见稿，发送各有关方面征求意见，然后再作进一步的修改完善。对于起草工作中的一些重大、敏感性问题，还应及时向上级请示报告，保持起草工作的正确方向。这其中的有些工作，并不是一次就能完成的，有的可能要进行多次，如内部讨论、征求意见、请示报告等。

　　四是报请起草机关审批，形成正式的草案送审稿。由某一个部门单独承担起草任务的，由部门首长召开有关会议讨论决定，如部务会议、委务会议、局务会议;由两个或两个以上部门承担起草任务的，主办单位讨论决定之后，要送相关部门审查同意。起草机关在审查讨论时，具体负责起草工作的负责人要对草案的主要内容、重要问题、处理办法和不同意见予以汇报说明。

　　在起草行政法规草案过程中，要始终坚持以宪法和法律为依据，以党的方针政策为指导，从全体人民的整体利益出发，从实际情况出发，充分发扬民主，正确把握改革开放的进程，科学合理地规范立法事项，使草案具有坚实的法律基础、政策基础、民意基础，为其顺利出台创造条件。

　　第五十八条    行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。

　　【释义】本条是关于行政法规草案在起草过程中征求意见的规定。

　　行政法规草案的起草和法律草案的起草一样，在起草过程中要广泛征求并听取各方面的意见。我国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。人民是国家的主人，一切权力属于人民。我国的国家性质决定，立法应当体现人民的意志，反映人民的意见、要求和建议。行政机关实行首长负责制，这是行政管理所必需的，同时也应看到，其决策的民主性较之权力机关有一定的差别;行政机关在行政管理中与行政相对人冲撞比较多，容易从方便管理的角度考虑和决定问题;行政机关听取意见的渠道和方式还有待完善等。因此，行政法规在制定过程中充分发扬民主，广泛听取意见就显得尤为必要。立法法对行政法规在起草过程中听取意见，作了两个方面的规定：

　　一是要广泛地听取各方面的意见，主要是有关机关、组织和公民。“兼听则明，偏听则暗”，全面听取意见至关重要。既要听取有关国家机关的意见，又要听取行政相对人的意见;既要听取本部门、本系统的意见，又要听取其他部门和系统的意见;既要听取领导的意见，又要听取群众的意见;既要听取赞成意见，也要听取反对意见。

　　二是可以采取多种形式听取意见。主要方式有：

　　(一)座谈会