限制与妥协：二审案件中“新证据”的识别与认定

    一、实证考察：以全市法院2014年659件因新证据改判案件为样本

　　（一）新证据的识别――基于新证据类型的分析

　　根据新证据产生的原因不同，可以将新证据分为因时间原因产生的新证据、因客观原因产生的新证据、因主观原因产生的新证据。

　　因时间原因产生的新证据，主要是指在一审举证期限届满后或一审庭审程序结束后发现的证据，此类证据的特点在于其不断发展变化的延续过程中直接影响到对待证事实及当事人的诉讼请求的最终及实质性认定，如医疗事故、人身侵权案件中，受害人人身损害的后遗症状在不断发生变化等情形[1]。此类证据主要是人身权纠纷案件中，如机动车交通事故纠纷、健康权纠纷等，2014年因新证据而改判的659件案件中机动车交通事故纠纷、健康权纠纷有116件，占比为17.60%，其中有42件是因为当事人（主要是原告）在二审期间又发生了新的医疗费用、交通费等费用。

　　因客观原因产生的新证据，主要是在举证期限届满前或者庭审程序中已经存在，但因独立于当事人主观意志以外的原因而没有在上述期限内提出，而是在事后才发现的证据。因客观原因的不同该类新证据又分为因外界客观原因产生的新证据和因当事人自身的客观原因产生的新证据两种，前者主要是指因地震、火山爆发、海啸等自然灾害或者因战争、暴乱、政变等原因而产生的新证据，后者是指因当事人住院、出国等自身原因无法提供的证据。如案件(2014)渝四中法民终字第00560号恢复原状纠纷案件中，被告因公出国无法提供证据。

　　因主观原因产生的新证据，是指在举证期限届满前或在庭审结束前就已经存在的，而因当事人主观原因在上述期限内并未提出，而是在事后才提出的证据。因当事人主观原因的不同又分为一般过失原因产生的新证据、因重大过失或故意产生的新证据。如(2014)渝三中法民终字第00119号合伙协议纠纷案件中，被告之一谭某某作为股东之一在一审中故意未提交合伙期间的债权债务转让协议，导致一审法院判决原告败诉。二审中谭某某才提交，但又未说明理由。这是典型的因当事人故意原因产生的新证据。

　　（二）“新证据”的认定

　　按照重庆市高级人民法院《全市中、基层人民法院工作目标考核办法（2014）》及《中基层人民法院考核申辩办法（2010）》的规定，对于改判和发回重审案件需定期逐渐上报重庆市高院审官办审核，因“新证据”而改判或发回重审的案件都要由该部门审核，以决定是否成立。2014年因“新证据”而改判或发回重审的案件中有547件评查成立，112件评查不成立，不成立比例达17.00%，该比例看似不高，但对于新证据的认定却反映出市高法院与中级法院的认定存在一定的出入。市高法院定位于指导监督，中级法院定位于指导纠错，作为实际审理二审案件的中级法院对于新证据的认定却不能得到高级法院的认可，不能不说这是一个严重的问题。就改发案件申辩程序而言，首先对于需改发的案件，无论是因新证据而改判或发回重审，还是因法律适用错误、程序适用错误而改判或发回重审，二审法院在结案方式上统一填为“改判”或“发回重审”，在原因上填写“其他一（新证据）”、“其他二（案结事了）”“其他三（不可归责于一审、二审的原因”，在二审法院填录完整后就报高院审管办审核，初次审核后对于不成立的案件，基层法院可以进行申辩，由一审法院法官和二审法院法官分别提出裁判结果和采信“新证据”而改判的原因，报高院审管办审核，如审核不成立，就被定性为“不成立”了。这一过程只是在法院内部的考核需求，是评价法官的重要依据，所以一审法官特别在意案件是否被改发，改发的原因是什么，但对于二审法官和高级法院法官影响就小一些，基层法院就想方设法同二审法院、高级法院搞好关系。高院审管办的地位就比较重要了，也是各基层法院又爱又恨的部门之一，这种现象是不正常的。

　　二、规则梳理：新证据处理原则的四个阶段

　　对于新证据的处理原则，我国民事诉讼法经历了从随时提出主义的宽松到举证时限规定的收紧再到逐渐放松的阶段，也是我国诉讼法基本理念的一个成熟过程，对“新证据”的处理主要落实在逾期证据的认定上。“新证据”并不是一个独立的制度，作为举证期限制度的一种例外，其所经历的一个从无到有的过程与举证期限的变革密切相关[2]。

　　（一）第一阶段： 1991年民事诉讼法出台后至《证据规定》出台前

　　我国1991年民事诉讼法并未规定举证时限，对证据提出采取的是随时提出主义，《民事诉讼法（1991）》第一百二十五条规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据”，第一百七十九条也将新证据作为提起再审的原因之一，严格来说这一阶段并不存在“新证据”的概念。证据随时提出原则不利于诉讼程序的安定，当事人也饱受证据突袭之苦，导致诉讼程序拖沓，矛盾纠纷长期得不到解决，当事人的合法权益也不能保障，西法谚语有云：迟来的正义为非正义，在一定程度上也影响了司法权威，降低了司法公信。

　　（二）第二阶段：2001年《证据规定》的出台至2008年最高人民法院《关于适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中举证时限规定的通知》（以下简称《举证时限通知》）的下发

　　为解决司法实践中随时提出主义的种种弊端，提高诉讼效率和审判效率，2001年最高人民法院出台了《证据规定》，该规定对举证期限做了较为全面的规定，包括举证期限的规定，在举证通知书中告知当事人举证期限及其后果、证据失权制度、关于增加、变更诉讼请求、反诉的时限、变更诉讼请求，应当重新指定举证期限及举证期限的延长等。举证时限制度的设立标志着我国从“证据随时提出主义”到“证据适时提出主义”的转变。对提高审判效率，制约当事人“恶意”举证起到了很好的效果。但是该《证据规定》也存在一些不合理之处，特别是对于逾期证据机械地采取了证据失权原则，就是当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据 ，当事人在举证期限内不提交证据材料的视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但当事人同意质证的除外。对于案件起决定作用的逾期证据不被采纳，就直接影响了案件的裁判结果，实现了程序正义但牺牲了实体正义，案件结果明显不公。

　　（三）第三阶段：2008年《举证时限通知》的下发至新《民事诉讼法（2012）》及司法解释的出台

　　为纠正《证据规定》中举证时限制度的不足，2008年12月11日最高人民法院下发了《举证时限通知》，并于发布之日起生效，对举证时限在司法实践中出现的新情况、新问题进行了规定，特别是针对实践中对“新证据”的矛盾和争论比较突出，对新证据的认定进行了专门规定，扩大了新证据的范围。该《通知》第十条规定，关于新的证据的认定问题，人民法院对于“新的证据”应当依照《证据规定》第四十一条、四十二条、四十三条、四十四条的规定，并结合以下因素综合认定1.证据是否在举证期限或《证据规定》第四十一条、四十四条规定的其他期限内已经客观存在；2.当事人未在规定的举证期限或其他司法解释规定期限内提出证据，是否存在故意或重大过失的情形。《举证时限通知》的下发对一些影响案件实质的证据纳入了案件裁判的依据，有利于实现案件的公正，但是此《通知》是在原司法解释“新证据”的规定下进行的“再解释”，未突破证据失权制度的规定。由于举证时限的一律发生失权效果的规定仍然没有改变，司法解释本身操作的问题无法根本解决[3]。

　　（四）第四阶段：2012年《民事诉讼法》的修订及2015年《民事诉讼法司法解释》的出台

    2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，对实现了二十多年的民事诉讼法进行全面修改，增加了证据时限制度，该法第六十五条首先明确了当事人负有及时提出证据的法定义务，解决了司法解释为当事人设定举证期限在立法上依据不足的问题。对于逾期提供的证据该法分层进行了规定，第一层次对于当事人逾期提供的证据，人民法院应当责令其说明理由；第二层次对于拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据；第三层次采纳该证据后对其予以训诫、罚款。对“新证据”的认定更加宽泛。为解决司法实践中的操作问题，追求实质正义，2015年2月颁布的《民事诉讼法司法解释》第一百零一条、一百零二条对逾期证据进行了更加细化的规定。新增规定“当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提异议的，视为未逾期。”将对证据失权的审查进一步放宽。对于当事人因主观原因逾期提供的证据更是放宽了认定标准，“当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳，但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并应依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”。有此可见，对于“新证据”的认定更加倾向于案件实体，就实行半年以来的情况看，司法实践中对于新证据的把握也更加宽松，为追求案件事实，保证案件的实体公正，法官对当事人提出的证据都要进行审查，证据失权制度已“名存实亡”。

　　三、原因探究：程序公正妥协下的司法产物

　　国外特别是大陆法系国家关于“新证据”、证据失权等制度都进行了较为系统的规定，形成了一整套的理论和制度。对于推进诉讼程序的现代化，保障当事人合法权益，平衡公正与效率起到了重要作用。我国民事诉讼法及司法实践也在遵循先进国家经验的基础上，结合我国国情，对“新证据”的识别和认定形成了自己的特色。但在具体操作中存在上下级法院对“新证据”宽严标准不一、证据失权功能“形同虚设”，尤其是二审程序中对新证据认定的随意，导致当事人对新证据提出的随意性增加。

　　（一）司法政策导向上重实体轻程序

　　我国历来是重纠纷实体的处理，轻纠纷程序的要求，人们所形成的意识也是程序是实体的保障，实体与程序的关系是内容与形式，目的与手段的关系，程序并不具有独立的价值，程序沦为实体的“工具”。从历史上来看，我国一直实行的是行政与司法一体的机构设置，以权力作为主导，当事人无法对权力实现制约，而程序只是权力行使过程中的一个附带品。近代以来也未形成“三权对立”的权力结构，国民的法律意识、政治意识也未形成程序与实体并重的思想。作为当政者施政的司法决策也是在顺应“民意”，当事人对案件实体处理稍有不满就会上诉，有的根本不上诉，就找你法官、法院去闹，不走法定程序，在此情况下一般会由领导出面来安抚当事人，实在不行就会通过“合法”的程序再审，或给予当事人一定的司法救济。司法决策和司法实践中这种重纠纷处理，追求“案结事了”的司法价值追求，反映在诉讼程序中就是对“新证据”认定范围的不断扩大，对逾期证据的“不断容忍”，当事人就可以在一审中故意不把关键证据举示，而是在二审中提出，搞证据突袭，浪费司法资源。

　　（二）法律规定指引上重保护轻处罚

　　从1991年民事诉讼法到2015年民事诉讼法司法解释，对于当事人无论是故意或重大过失还是因客观原因逾期提出的“新证据”，都是对案件处理有实质的证据进行保护，而对当事人的“恶意”行为处理较轻。《证据规定》中仅规定了逾期证据不予采纳，《民事诉讼法（2012）》第六十五条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，拒不说明理由或理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或采纳该证据但予以训诫、罚款。”看似规定了对逾期证据的法律后果，但是对处罚的情节、具体处罚要求未予以明确，同时这些法律规定的处罚与当事人“恶意”行为造成的后果不相符。司法实践中对于当事人逾期举证的处罚也很轻或者根本没有，无法起到处罚的效果，法律法规的引导功能无法发挥，法律规定的强制性也无法体现，司法权威也受到一定影响。

　　（三）一、二审法院间重合作轻监督

　　从法律层面来讲，在二审中对于“新证据”的识别与认定关系着当事人实体权利的保障问题，认定为“新证据”的可能对一审结果进行改判，同时一审法官也特别重视“新证据”的改判，因为该类改判不纳入“考核”[4]。为使自己的案件尽可能不改判，即使改判也尽量向“新证据”靠拢，一审法官就会加大与二审法官的沟通与协调，案件上诉后积极与二审法官取得联系，积极配合二审法官做当事人工作，甚至出现院领导带队到二审法院以汇报工作的名义进行沟通与协调，目的就是降低改发率，提高法院在年终目标考核中的排名。而二审法院作为基层法院的上级法院，存在着千丝万缕的联系，有些二审法官就是原基层法院的法官，有些基层法院的领导就是原二审法院的法官等，同时因在日常工作中一审、二审法官也存在交集，二审法官有时也需要一审法官的协助。正是基于此种关系，在考核压力下一、二审法院之间加强合作成为“双赢”之举。对于二审中“新证据”的认定就更加宽松，这也就不难理解高院审管办对“新证据”不予认可率较高的原因了。

　　（四）法官实践操作上重过程轻释明

　　释明权，又称阐明权，是指在民事诉讼中，法官以询问、告知等方式，指导当事人进行诉讼，使当事人在事实主张、举证责任、诉讼请求等方面对其不知晓、陈述不明确、举证不充分或者处置不当的事项加以说明、补充，或者修正的职权[5]。是为了使诉讼关系得以明确，而赋予法院事实上、法律上的事项向当事人发问或敦促其举证的一种权能[6]。其设立目的是为了弥补绝对的当事人主义诉讼模式下所带来的诉讼不公、诉讼迟延等问题，提高诉讼效率，实现司法公正。在我国，当事人的举证意识和举证能力还不足，法官在审理案件时需对当事人的诉讼请求和证据实施的释明，但是在诉讼模式由职权主义向当事人主义转变的过程中，作为法官并未真正用好释明权，因为法律对释明权规定不详，较为凌乱，法官就无法适用，且担心对一方释明引起另一方当事人的不满，在多重因素影响下法官就对释明较为轻视。在证据方面，对于证据不充分的，法官应给予释明，但在司法实践中对于证据不充分的，一般也没有释明，一方面是因为证据不充分不好识别，释明程度如何把握。另一方面当事人如果经过释明后需要举示新证据时，法官又要重新指定举证期限和答辩期限，还要重新开庭审理，从成本收益来看，法官也不会选择释明。

　　四、路径选择：回归新证据理论的分析

　　新证据的认定标准受法官个人因素、法律法规的具体规定、上下级法院的关系、法院内部考核等因素的影响，并无固定或统一的认定标准。但无标准则无结果，就像没有目的地的跑步，只能是漫无目的，毫无建树。解决新证据的认定问题就要探究新证据在民事诉讼中的理论依据，其依据为攻击防御理论，基于该理论的期限性原则、一次性原则和平等性原则应成为认定“新证据”的基本标准。

　　（一）新证据理论之基：攻击防御理论

　　当今世界大多数国家法院都是采取了当事人之间的攻击防御的辩论，而由处于中立地位的法院作出裁判的程序结构[7]。在诉讼中原告一方为使法院支持自己的主张而积极采取举证、提供当事人线索等攻击方法，而作为被告一方当事人为对抗原告的“攻击”，抵消当事人提出的主张依据，使法院不支持原告，进而提出时效、证据等方面的“防御”方法。这种攻击与防御的对立是法院诉讼程序得以进行的必要条件。就提出方法而言，当事人在言辞辩论中的支持诉或防御诉的事实上的主张，包括事实上的主张和证据两个方面[8]。我国民事诉讼法第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提出证据”。为推进诉讼程序的有效运行，当事人有责任和义务在法院规定的时间内提出自己的攻击或防御措施，并且需一次性提出，使得法官及当事人能及早了解案件并确定、整理和简化争点，符合民事诉讼的集中审理原则，也有利于防止当事人搞证据突袭。所以世界各国对当事人提出“攻击”和“防御”的措施在时间和期限上进行了约束性规定[9]，这就是“新证据”的诉讼理论依据，新证据是当事人逾期提出的一种攻击防御方法。

　　（二）认定“新证据”范围的原则

　　基于诉讼理论中攻击防御方法的期限性、一次性和平等性要求，对新证据的范围可在其要求的基础上进行认定。

　　1.期限性要求当事人的攻击防御方法必须在一定的时间内提出，逾期提出可能承担不利的法律后果。可见识别新证据的第一个原则就是期限原则，对于一审中的新证据就是要在一审举证期限届满前或辩论终结前提出，二审程序中的新证据是指一审庭审结束后新发现的证据和当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

　　2.一次性要求即要求当事人在提出攻击防御方法时需一次性提出，事实主张要明确具体、证据要相对充分完整，便于法官的集中审理，防止当事人的主张突袭、证据突袭，打乱正常进行了诉讼程序，如当事人变更诉讼请求，法院需要重新指定举证期限，这就将诉讼程序故意拖延下去，导致诉讼程序的中断或不连续。一次性认定标准可以根据原告起诉时和被告举证期限内提交的证据来认定，起诉时和举证期限内未提出的证据，可以将其划入“新证据”的考察范围。

　　3.平等性要求就是指在辩论原则的要求下，平等给予原被告双方攻击防御的方法和机会。在合理的期限内当事人越能在对等的情况下提出攻击防御，就越能发现案件真实，越能够促进案件的解决，这种情况下以新证据作为攻击防御的方法就越少，新证据的范围也就越小，反之新证据的范围就越大[10]。在司法实务中这一点主要体现在法官的释明权上，法官的释明权主要是在案件事实处在真伪不明，当事人的攻击防御偏离案件本身时由法官向当事人提示的处理方法。法官的释明权行使的越充分，新证据的范围就越小，反之在当事人偏离案件事实本身的基础上的攻击防御就没有方向性，基于攻击防御的证据范围就会越来越大。

　  （三）多项并举的治本之策

　　1.正确处理一、二审法院的关系

　　为厘清一、二审法院之间的关系，正确树立审级观念，科学评价法院、法官的工作，应修改现行的案件质量评估体系，以及以该体系的评估结果为依据的法院工作评价体系。应坚持遵循司法规律、调动法官工作积极性，保障当事人合法权益的原则，科学设置考核评估指标，降低改判发回重审指标的权重，正确区分不同原因的改判和发回重审案件。同时应建立自上而下解决疑难复杂案件法律适用问题的机制，在各级法院所谓宏观层面沟通协调机制总结形成规则的基础上，形成更为确定，更具权威性的补充规则，从而增强裁判结果的可预测性[11]。上级法院应透过质效数据发现问题的实质，加强对基层法院的业务指导，对某一领域、某一区域因“新证据”而改判案件增多的趋势，应加强研判，同时基层法院也应丢掉“质效数据”这个衡量法官工作的标尺，客观真实评价法官、部门的工作。

　　2.明确释明权行使的范围

　　在我国，对于释明权的规定较为零散，主要分布在一些司法解释中，且范围较窄，欠缺具体操作性。提高法官释明能力必须要扩大释明范围，但是要合理确定释明范围是一个比较困难的事情，释明范围过大就意味着法官对诉讼的干预过多，释明范围较小就意味着无法行使释明权，就无法纠正当事人在诉讼中的方向性错误。参考韩红俊教授所著的《释明义务研究》，释明的事项范围包括诉讼请求方面、事实主张方面、证据方面和法律观点方面[12]。在证据释明方面，一是对证据的申请不明确的释明，如在交通事故损害赔偿纠纷中，当事人向人民法院申请鉴定，但是对鉴定内容不明确，经法院释明，要当事人明确鉴定的事项和内容。二是对证据不充分的释明，如在民间借贷纠纷案件中，当事人仅举示“借条”，但对出借人已经支付给借款人的事实无证据予以证明，在对方当事人予以反驳的情况下，应对原告释明其应举示已经支付的证据。三是对举证责任的释明，在上例中，原告应对借款发生的事实、已经支付的事实承担举证责任，被告反驳已经偿还的，或存在其他法律关系的，应释明其对已经偿还或存在其他法律关系承担举证责任。

　　　3.加大对逾期提供证据者的处罚力度

　　　我国《民事诉讼法（2012）》和《民事诉讼法司法解释》对于逾期提供证据的情形针对不同情况规定了不同的处理原则，但是对于当事人逾期提供证据的处罚较轻，仅规定“责令其说明理由”，而对于故意或重大过失逾期提供证据的，在不予采纳的原则下，又规定了“与基本案件事实有关的”，证据还是会被采纳，仅是应对其进行“训诫、罚款”。但是《民事诉讼法》仅在对妨碍民事诉讼的强制措施一章有罚款的规定，该法第一百一十五条规定“对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。”但是该章并未明确逾期举证是否属于“妨碍民事诉讼”的行为，当事人因故意或重大过失逾期举证中的“罚款”是否适用上述条文中的罚款金额也未明确，在司法实践中就不具有操作性。为维持诉讼程序的安定，防止案件被故意拖延以及司法自愿的浪费，应当进一步明确对故意或重大过失逾期提供证据的当事人的处罚情形，加大对其的处罚力度。

    注释：

    1.毕玉谦：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社2003版，第363页

    2.毕玉谦：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社2003版，第257页

    3.奚晓明主编：《中华人民共和国民事诉讼法修改条文理解与使用》，人民法院出版社，2012年9月第1版，第141页

    4.2011年最高人民法院发布了《关于开展案件质量评估工作的指导意见》，将二审法院的改判发回重审案件纳入公正指标下进行评估，重庆市高级人民法院也出台了《案件质量评估指标体系》，将改发率指标作为法院工作的重要考核指标，一些法院将该指标直接作为考核法官工作的量化指标。

    5.梁文书主编：《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉新释解》，人民法院出版社，2011年2月1第1版，第12页

    6.张卫平：《民事诉讼“释明”概念的展开》，《中外法学》2006年第2期，第130页

    7.我国民事诉讼中的法院职权主义也逐渐转向当事人主义，庭审程序也是遵循法庭调查、法庭辩论、最后陈述阶段

    8.柯阳友、孔春潮：《论民事诉讼中的攻击防御方法――以日本普通诉讼程序为视角》，北京科技大学学报，2009年12月，第25卷 第4期

    9.如德国诉讼法296条规定在言辞辩论终结前提出攻击防御方法，否则不能再次提出。日本民事诉讼法第162条规定审判长可以可以指定应提出答辩状或主张有关特定事项的准备书状或申请有关特定事项的证据期限。

    10.郭接运：《我国民事诉讼“新证据”范围研究》，河南大学硕士研究生论文，2007年5月

    11.李杰：博弈下的合作――民事二审改判和发回重审的实证研究，《法律适用》2013年第11期，第57页

    12.韩红俊：《释明义务研究》，法律出版社，2008年8月第1版，第171页

　　（作者单位：重庆市南川区人民法院）

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