执行和解制度之深层探究

    【摘要】执行和解作为当事人意思自治在执行程序中的运用，由于立法的纲要性，导致理论上的良好意愿和实践中混乱、对权利人显失公平的不平衡局面。解决问题的关键在于必须赋予执行和解协议以执行力，而法院对人民调解协议经过司法审查确认其效力为执行和解的效力提供了新的途径。

    【关键词】执行和解；执行力；审查

    和解不仅是我国的优良传统，在当今纠纷解决机制中仍然发挥着重要作用。在市场经济基础上进行的审判方式改革，其主要意旨是强调当事人的意思自治，在以国家强制力保障实现生效法律文书的执行程序中，相应规定了执行和解。执行和解作为民事执行程序中涉及到当事人实体权利义务的一项重要制度，对其进行从理论到实践的系统思考,无疑是必要的。

    一、执行和解的理论依据

    执行和解是在执行过程中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上，就生效文书中已经确定的权利义务关系达成一致协议的行为。执行和解的内容一般包括变更生效法律文书中确定的履行义务的时间、履行义务的主体、债权债务的数额、履行方式等。其实质是经过当事人的合意，变更了生效法律文书的内容，以和解协议的履行代替生效法律文书的执行，是当事人的处分权在民事执行过程中的体现。

   （一）处分原则是执行和解的基础

    处分原则，在外国法中往往称为处分主义，是指诉讼对象和诉讼程序的开始。进行和终结依法由当事人决定，是当事人的诉权对法院审判权的制约。由于民事诉讼处理的是当事人之间的私权纠纷，对于当事人之间民事权利义务纠纷，在没有进入纠纷解决程序时，当事人是平等地位的民事主体，对自己享有的民事权利义务享有处分权，对选择哪种纠纷解决方式具有处分权。进入纠纷解决程序后，当事人之间仍然是处于平等地位的诉讼主体，不但对自己享有的民事实体权利义务具有处分权，而且增加了对某些纠纷解决程序的处分权。在经过纠纷解决程序进入执行程序后，对自己的民事实体权利义务仍然享有处分权。对于执行程序的进行中止和终结也享有一定的处分权。

    我国的民事审判方式改革中，削弱了法院的职权，增强了当事人的权利。诉讼程序中当事人可以放弃、变更、承认自己的诉讼请求。在执行程序中当事人也可以行使自己的处分权，表现的具体形式就是执行和解。

    二、执行和解的效用

    执行和解作为当事人的处分权在执行程序的延伸，在我国现行的司法实践中发挥着积极的作用，达到了司法效益。对于执行过程中达成执行和解协议中的内容，一般来说，更符合当事人的实际状况。当事人都能自觉履行，对于生效法律文书中确定的债权人而言，节省了调查债务人财务状况的费用，减少了精力的耗费。对于债务人而言，减少了执行过程中法院若进行强制执行实际支出的费用。对于人民法院而言，当事人按照执行和解的内容履行完毕后，人民法院就结束了执行程序，节省了采取各种强制措施而所需的大量人力、物力和财力，维护了司法权威。

    目前，在我国法院普遍存在着执行难的问题。虽然，执行难是由多种因素组合引起的，但是，对于习惯性认为执行应是法院确保生效法律文书中确定的权利实现的当事人而言，只要生效法律文书中所确定的权利没有得到实现，就认为法院的执行机构没有履行应尽的职责或者法院的执行人员腐败。这对于法院司法权威来说，是一种极大的损害。如果在执行过程中，能够通过当事人之间互谅互让的执行和解达到自觉履行，从另一方面也维护了司法权威。

    二、执行和解存在的缺陷

    在我国现行法律规定中，对于执行和解仅有几条纲要式的规定，内容比较简单，与其他制度缺乏应有的协调和统一，各地法院对此的理解和做法均不一致，在司法实践中引发了诸多问题。

   （一）执行和解的审查

    民事诉讼法规定在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。根据法律和司法解释的规定，执行人员并不需要对执行和解的内容进行审查，只需要将其内容记入笔录。执行和解就依法成立了。对于执行和解是否需要人民法院的审查没有做出明确的规定，但是在法律和司法解释中同时规定，执行和解须是双方当事人自愿达成的，是发自内心的真实意愿的表示，不是在一方当事人或者第三人的欺诈、胁迫、威胁、利诱等非法手段或者不正当方式迫使对方当事人或者当事人自己在重大误解的情况下达成的。即执行和解应该符合自愿和合法的原则。因此，在司法实践中形成了两种观点。一种观点认为，执行和解不同于审判调解，其主要的任务并不是确认当事人之间的权利义务争议，因此，执行员也没有权力进行审查，只要遵照当事人达成的内容记录在案就可以了。另一种观点认为，执行和解是执行的一种特殊方式，应当合法有效，法院应当从执行和解的主体、自愿、合法三个方面进行审查，不明确的还可以要求当事人补正。相应的在实践中也就出现了不同的做法，造成了司法的不统一。

   （二）执行和解的效力

    执行和解是当事人在执行过程中处分自己实体权利和诉讼权利的体现，执行和解的效力牵涉到当事人的实体权利义务和执行程序的进行。因此，执行和解的效力体现在程序和实体两个方面。

    1．程序方面的效力。《规定》第 87 条规定：当事人之间达成的和解协议合法有效并且已经履行完毕的，人民法院削弱法院职权，仅指实体方面的确定权，法院享有的诉讼指挥权仍是非常广泛的。该条明确规定和解协议履行完毕后，人民法院应该结束执行程序，但是在和解协议签订后至履行完毕前，其效力应该如何体现？第一，没有规定是否解除强制措施。 执行和解是在执行过程中达成的，一般申请执行人申请执行后，法院都会采取一定的强制措施，那么在执行和解成立后，法院应否解除强制措施呢？法律上没有明确的规定，在实践中也出现了不同的看法。有的认为，执行和解成立后，执行程序暂时中止，必须等到执行程序终结后才能解除强制措施；有的认为，执行和解虽然有中止执行程序的效力，但是当事人也不能无故申请恢复执行，因此法院继续查封、扣押和冻结被执行人的财产和执行和解的性质以及立法宗旨不相符和，存在着冲突。为了有效把执行措施和执行和解结合起来，可由当事人自动采取财产控制的方法，如质押、抵押等，这样既保障了申请执行人的合法权益，又和执行和解的宗旨相吻合，又可以减轻执行工作人员的负担。［1］第二，申请恢复执行的条件限制严格。当事人要想申请恢复执行，根据《民事诉讼法》第 212 条的规定，只有在一方当事人不履行和解协议时，才可以向法院提出申请，在和解协议履行期限内，要向法院申请恢复执行，是不允许的，即当事人申请恢复执行的条件是唯一的。如果在执行的过程中，一方当事人是为了逃避债务、转移财产而成立了和解协议，却利用和解协议规定的履行期间争取时间损害债权人的利益，债权人却没有权利向法院申请恢复执行，这显失公平，不利于保护债权人的合法权益，也会使恢复执行后的工作陷于被动，损害法院的权威。

    2．实体方面的效力。第一，和解协议效力的不确定性。《意见》第 266 条规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。可见，司法解释本身对和解协议实体方面效力的规定是自相矛盾的：当和解协议没有履行时，和解协议就不具备任何的效力；当和解协议履行了一部分或者履行完毕后，已经履行的部分具有约束力，完全履行的具有替代原来生效法律文书的效力，即和解协议是否具备法律效力，完全取决于当事人是否履行了和解协议的内容。 这样的规定不仅违背我们所追求的公正目标，也不利于维护遵守协议、诚实信用的一方当事人的权益。第二，执行和解的效力和实体法相悖。在一般情况下，双方当事人之间就权利义务关系、在真实自愿的基础上达成了一致协议，就成立了合同。合同生效后，对双方当事人都是具有一定的约束力的。执行和解其实质是双方当事人就他们之间的民事权利义务关系达成的一致协议，却仅仅因为是在执行的过程中达成的，就不具有合同的效力，其效力完全取决于当事人自觉的履行，也意味着任何一方当事人都可以随意的返悔，这和民法中规定的诚实信用的原则是相违背的。

    （三）申请恢复执行的期限

    《民事诉讼法》第 219 条规定：申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。《意见》第 267 条规定：申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。根据法律的规定，可以看出诉讼时效和申请执行期限的相同之处。诉讼时效和申请执行期限都是经过了一段时间权利人不行使其权利，其权利就归于消灭。设立时效的目的在于督促权利人尽快行使权利及时解决纠纷。因此，在时在司法实践中，还存在着执行和解协议成立后，执行程序中止和执行程序终结两种做法。对于执行程序的中止，是依据法律的规定，因为只有按照执行和解履行完毕后才能终结，在此之前任何时候，都可以要求恢复执行；那么，在实践中，为什么大多数法院会采取执行中间的做法呢？ 主要是因为：法院评判是否优秀的标准之一是结案率，既然当事人已达成和解，一般都能自觉履行，因此为了追求高结案率，就采取了执行终结的方式；同时，法律并没有规定法院要对执行和解的履行进行监督，当事人之间自己履行完毕后，往往也不会主动通知法院，对于法院何时终结案件也变成了难题，因此，法院往往以当事人之间的和解作为执行终结的标志。 这并不是法律规定的不明确，而是在书本上的法律转变为行动中的法律的过程中存在的问题。这条法律规定对于申请执行人是公民或者法人、其他组织而区别对待，有违平等原则。因此，如果执行和解只是导致申请执行期限的中止，那么它是和诉讼时效制度不协调统一的，不利于维护权利人的合法权益，也与执行和解的功能相违背。

    三、 执行和解的完善

    执行程序是权利人在经历了纠纷解决程序后，实现得到法律确认的权利的最后一道保障，我们不能任其出发点是遵循当事人意志、保障当事人权益的执行和解制度反而最终损害了当事人的合法权益，因此必须对执行和解的法律规定加以完善。

   （一）确认对执行和解的审查权

    任何民事纠纷在进入司法程序后，就不仅仅再是当事人之间的私事，而渗入了国家公权力，当事人行使权利就必须受到一定的制约，符合法律的规定。在执行过程中，尽管《规定》第 87 条规定，和解协议应当合法有效，但是现行的立法和司法解释没有设置对执行和解进行必要审查并判定其效力的程序，就无法保障执行和解是自愿和合法的，不足以阻却不具备合格要件的执行和解发生法律效力，即法律既然设立了执行和解制度，就应当提供保障这项制度有效运作的手段或措施［2］因此，有必要赋予人民法院对执行和解进行司法审查的必要权力。执行过程中，执行员有无权力对执行和解进行审查呢？这就取决于对执行权性质 的认定，现在一般认为执行权包括执行裁判权和执行实施权，两种不同性质的权力应该分别由不同的主体来行使，执行和解的审查权应当归属于行使执行裁判权的主体，由行使执行裁判权的主体进行审查后，执行和解才能成立。目前最高人民法院的司法解释中明确规定了人民调解协议等经过法院的审查确认，具有和法院判决同等的效力，给确认执行和解效力提供了新的途径。

    （二）赋予执行和解执行力

    执行和解中存在的诸多问题，最主要的原因就是法律几乎没有赋予其任何的法律效力，当事人可以根据自己的意愿或履行或违背或返悔。［3］执行和解也是当事人对自己享有的民事权利义务行使处分权的体现，不能因为行使处分权的阶段不同，而赋予其不同的效力。执行和解如果符合合同成立、生效的条件，那么就应该赋予其合同的效力，适用合同的履行、解释等一系列的规则。［4］加之执行和解是经过法院审查符合自愿和合法的原则，从性质上与执行和解、法院调解和人民调解委员会的调解是相同的，那么也应该具有等同的效力―执行力。这样执行和解带来的诸多问题就得到了很好的解决，执行中的混乱和执行难的问题就会得到相应的缓解。首先，执行和解经过法院的审查成立后，执行程序终结，避免了司法实践中存在的执行和解成立后执行中止和执行终结并存导致的适用法律不统一的局面；其次，执行程序终结后，原来的执行过程中所采取的执行措施都可以解除，从而便利债务人尽快恢复生产，增强偿还能力；第三，解决了执行和解成立后，恢复执行的条件和恢复申请执行期限的计算方面对于权利人不公平的状况；第四，解决了执行和解的效力取决于当事人履行的不确定情形；最后，赋予执行和解以执行力，避免了对诺守协议、诚实信用一方当事人保护不利显失公平情形，符合执行和解设立的宗旨。

    参考文献：

  ［1]刘柱，安宪斌，关于执行和解制度的几点思考［J]人民司法

  ［2]霍力民，民事强制执行新视野［M］人民法院出版社，2002.

  ［3]冯兰芯，楼常青.浅谈执行和解制度的立法完善［J］江西社会科学

  ［4]田玉玺，雷运龙.试论执行和解［J］人民司法，2003（6）

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