也谈如何行使不动产优先购买权

    不动产优先购买权制度是指特定人依约定或法律规定，于出卖人出卖不动产时，享有依同等条件优先于他人而购买之权利。在我国现行的民法通则、公司法、合伙企业法、合同法等法律以及有关的行政法规、司法解释中，就按份共有人、有限责任公司股东、合伙人、房屋承租人等的优先购买权作了相应规定。但是由于立法过于简陋，致使司法实践中对于优先购买权如何行使的问题极易发生纠纷。本文拟就不动产优先购买问题进行探讨，以期达成共识，进而有助于司法实践及将来有关法律的完善。

    一、不动产优先购买权的法律特征

    所谓不动产优先购买权，是指民事主体依照法律的规定所享有的，在同等条件下优先于其它人购买出卖人所出卖的不动产财产的一种权利。不动产优先购买权具有如下的法律特征：

    （一）不动产优先购买权是一种特权。这种特权以与出卖人存在着一定的民事法律关系为前提，比如与出卖不动产者存有基于出卖的不动产的租赁关系、共有关系、承典关系。享有此权利的民事主体享有比其他民事主体优先购买的机会。一旦既成上述民事法律关系消灭，那么这一特权也就不复存在。

    （二）不动产优先购买权其权利本身是一种期待权。这种期待权是，如果共有人分出自己的财产并不出卖，或者出租人、出典人尚未表明出卖房屋，那么其它共有人、承典人或承租人就不存在现实的优先购买权。只有当以下两种条件同时具备时，不动产优先购买权才会由一种期待性的权利转变为现实性的权利：第一个条件是共有人、出租人、承典人明确表示要出卖自己的不动产，并现实地付诸实施。比如，明示地寻找买主、标示出卖价格等交易条件等;第二个条件是其他共有人、承典人或承租人在得到出卖人的通知后，在规定的时间内，明确表示接受出卖人告知的其他买受人愿承受的交易条件，愿意以同等条件购买该不动产。

    （三）不动产优先购买权是一种限制性的权利。这种限制是针对所有人的限制。在买卖关系中，财产所有人将自己的财产出卖，出卖给谁，以什么样的价格、在什么时间出卖，本不应受限制，这是完整意义上的出卖权所必需的。但是在房屋等不动产买卖中，如果在房屋上既已存有某种民事法律关系，即共有关系、承租关系、承典关系，则房屋所有人的出卖权便依法受到一定限制，此限制即来自法律所规定的不动产优先购买权的限制。也就是说，所有人必须在同等条件下将房屋出卖给这些特定的人，而不能出卖给特定人以外的任何人。否则，将承担对所有权人不利的法律后果。

    二、我国法律上确认的不动产优先购买权

    我国对房屋等不动产的优先购买权的规定，主要有以下几种情况：

    （一）承租人优先购买权。最高人民法院在一九五一年六月处理城市房屋案件专题报告当中，确认了优先购买权。到一九八三年，国务院颁布了《城市私有房屋管理条例》，该条例第11条进一步规定，房屋所有人出卖出租房屋，须提前三个月通知承租人，在同等条件下承租人享有优先购买权。1988年，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则实施意见(试行)》第118条全盘接受了《城市私有房屋管理条例》第11条规定的内容，并且进一步规定：“出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”

    （二）承典人的优先留买权。最高人民法院在一九六三年民事意见中规定，在处理回赎问题时，应照顾双方的实际需要情况，房屋回赎时，出租或出卖的，原承典人在同等条件下有优先购买权、承租权。有学者在论及此问题时，呼吁对此权利予以立法肯认。梁慧星教授等人起草的《中国物权法草案建议稿》第294条接受了此意见。在该条中规定“出典人转让典物所有权时，须事先通知典权人，典权人表示愿以同一价格购买的，出典人非有正当理由不得拒绝。”

    （三）共有人的优先购买权。共有人的优先购买权规定于一九八六年颁布，一九八七年一月一日生效的《中华人民共和国民法通则》的第七十八条中，该条第三款规定“按份共有财产的各共有人有权将自己的份额分出或转让，但在出售时其它共有人在同等条件下有优先购买的权利。”最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题意见》(试行)的第九十二条进一步扩张了《民法通则》第七十八条规定的范围，将共有人的优先购买权扩展到共有关系消灭之后。该条规定，共同共有财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其它原共有人分得的财产属一个整体或配套时，其它原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。

    享有不动产优先购买权人行使优先购买权须在“同等条件”下方可，这是限制出卖人出卖权行使的代价。何为不动产优先购买权中述及的“同等条件”值得探讨。许多学者认为，其基本的内容一般是指不享有优先购买权的购买人所给予的购买房屋的条件。它主要包括两个方面，一是价格条件，一个价款的支付条件。并且认为价格条件是第一位的，价款条件是第二位的。但在审判实践中，同等条件的内涵，即价格条件或价款的支付条件问题上，有两种不同的观点：一是所谓绝对等同。即优先购买人认购的条件应与其它购买人所认购的条件完全一致，完全相同，不能有丝毫差异。二是相对等同。即认为优先购买人的购买条件与其他人不一定完全等同，总体一致则可。这两种方法，第一种过于机械、严格，有时候其它买受人提供的条件是享有优先购买权人根本不能做到的。比如，其他购买人除价款外，给出卖人提供就业、就学机会等。优先购买权人就无法于价款外，再满足出卖人就业、就学的要求，从而就无法行使优先购买权。在此情况下，势必使不动产优先购买权无法实现。而第二种观点在实践操作中因可塑性大，各人理解不一，极易生纠纷，且纠纷难以解决，故难以执行。所谓同等条件，我们认为一般是指价格的等同，即双方所提供的价格是相同的。如因某种特殊原因，其它买受人所给的条件比优先购买权人更为优惠时，则也应折成货币来进行估量：（一）首先这些优惠条件如均可以直接用金钱计算，可折合金钱计入价格当中，如给出卖人生活上资助的钱、物，给他所提供的借款未付的利息等等，都是可以用金钱计算的，可以直接计入价格。（二）如优惠条件不可以直接用金钱计算的，则可按照该不动产在市场上的交易价格进行定价，此定价可由评估师事务所进行。这样可以保证同等条件的恰当适用，不致于因谋求同等条件而损害优先购买权人的利益或原所有人的利益。

    三、如何行使不动产优先购买权

    承认优先购买权的立法多规定，于出卖人出卖标的物时，在同等条件下，优先购买权人在一定期限内有权优先于他人而购买。由此可知，优先购买权的行使应具备以下三个条件：

    首先，须出卖人出卖其标的物于第三人，也即出卖人与第三人订立买卖合同。这是得以行使优先购买权的启动条件。故在赠与、遗赠、继承、公用征收等非因买卖而转移标的物之情形，优先购买权自不得行使，否则对出卖人的干预即属过分。但有些情况尚须具体分析：其一，混合赠与。混合赠与虽兼有买卖与赠与的因素，但究其实质仍是赠与的性质，如台湾民法即将其作为特殊赠与之一种，它更多地考虑到受让人的身份关系，与纯粹的买卖终究不同。故在此场合应不得主张优先购买权。其二，拍卖。拍卖为一种特殊的买卖方式，以“价高者得”为原则，并无“同等条件”可言，如果允许行使优先购买权，则不免造成偏惠先买权人的结果。故于拍卖场合，优先购买权应不得行使。惟为保护先买权人，出卖人应将拍卖的有关情况及时通知优先购买权人，以便其决定是否参加竞买。

    其次，须以“同等条件”表示购买。这是得以行使优先购买权的实质性要求。但是，我国民法上所称“同等条件”，在国外民法典找不到。法国民法典第815条规定，先买权人应以出卖人与第三人协商的“价格及条件”为购买。德国民法典的规定更加具体，不仅规定了普遍适用的一般条件，还规定了适用于特殊情况下的变通条件。法典第505条第2款规定的一般条件是：“行使先买权时，先买权利人和义务人之间的买卖，按照义务人与第三人约定的相同多款而成立。”“相同条款”标准，实际上是要求先买权人必须为第三人向出卖人所为之相同承诺。所谓“特殊情况下的变通条件”，是德国民法典第507、508、509条对三种特殊情形的规定：（1）存在从给付的买卖。即出卖人与第三人所订立合同条款中，第三人有从给付义务而先买权人又不能履行的，得以交付从给付的价金代替。若从给付不能以金钱估价时不得行使先买权。（2）先买权标的物与其他标的物同时出卖时，第三人以总价金买受者，“先买权人应按比例支付总价金的一部分”，如果先买权义务人因全部标的物在分离时显受损失，可以请求先买权扩及于全部标的物，否则不得行使先买权。（3）存在延期付款的优惠条件的买卖。出卖人允许第三人延期付款的，对先买权人也生效力。但先买权人必须为延期偿付的价金提供担保，方能成立。从以上规定看，德国民法典对先买权要件的规定，并不拘泥于“同等条件”。同时，为第三人利益的保护也规定了“以强制执行方式或存产管理人所为的出卖，不得行使先买权”。但不管是法国法上的“相同价格和条件”，还是德国法上的“相同条款”，均不考虑出卖人与第三人合同内容以外的，对出卖人利益有影响的任何因素。日本民法典的相应规定，则比较灵活。地上权人收取工作物时，土地所有权人通知愿以时价买取时，地上权人无正当理由，不得拒绝。“时价”可为市场价格，也不排除第三人与出卖人之协商价格。而“正当理由”应理解为，只要地上权人为自己合法利益考虑，包括现实利益和将来可能获得的利益，出卖给第三人更有利时，就为有正当理由，先买权便不得行使。

    我国法律上提出的“同等条件”，在理论上，对它的一般解释为“同一价格”。而在审判实践中，对“同等条件”的内涵历来有两种不同观点。一是绝对同等说，即认为先买权人认购的条件与其他买受人绝对相同和完全一致。二是相对同等说，即认为先买权人购买条件与其他买受人条件大致相等，便视为同等条件。笔者认为，第二种观点在适用中浓缩性过大，且不利于操作，所以不足取。既然规定“同等条件”的目的在于维护出卖人利益，限制先买权人滥用权利，那么，绝对同等说就有合理性。但是，绝对同等说也有难以克服的弊端，即它坚持的“同等条件”，只能是要求先买权人能够履行出卖人为第三人设定的未来的义务，但对于出卖人与第三人之间因存在特殊利益关系，而为让利时形成买卖条件，便不易衡量。依笔者之见，如果其他买受人所提供的条件（如提供某种机会）先买权人不能做到、但先买权人可以以多付金钱的办法来弥补这些附加条件的不足时，则不能苛求先买权人提出的条件必须与其他买受人的条件完全一致。如果严格适用绝对同等说，则出卖人往往会以保护合同条款并不能涵盖的利益为由来规避优先购买权。综上，笔者认为，关于“同等条件”的内容，首先是指价款条件等同，即优先购买权人支付的价款应等同于第三人在合同中允诺支付的价款。其次，关于价款的支付方式，也应等同于第三人允诺的方式。如第三人允诺一次付清者，优先购买权人不得主张分期支付。但是，如果出卖人允许第三人分期付款，则优先购买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保，否则不得请求分期付款。这是因为各人的信用及支付能力未尽相同，出卖人信赖第三人的支付能力，优先购买权人却未必能获得同样的信赖。

    再次，“同等条件”还应包括其他交易条件的等同。例如，出卖人将优先购买权之标的与其他财产作为一个整体予以出卖者，优先购买权人一般不得主张将该标的与其他财产相分离而单独购买。又如，第三人允诺对出卖人负担从给付义务的，除非该从给付可以金钱作价，或无此从给付，出卖人与第三人的合同亦能成立，否则不得行使优先购买权。应该看到，现实社会生活虽然纷繁复杂，但终究有许多重复经验贯彻其中，即使免不了出现些异常情况，但“特殊原因”往往也具共性。所以，法律对于“特殊情况”作出明确且统一的规定，不仅必要而且可能。我们不妨借鉴德国立法，在“同等条件”标准之外，规定特殊原因存在的适用的规则。这样可以照顾绝大多数特殊情况，同时又具有很强的操作性，既保护了优先购买权人的需要，同时又不损害出卖人的利益。

    第三，优先购买权应在一定期限内行使，此乃不言自明之理。为确定优先购买权人是否行使优先购买权，法律多规定出卖人在出卖标的物时，有义务将出卖的条件等情况通知优先购买权人，优先购买权人则应在收到通知后的一定期限内行使优先购买权，逾此期限未作表示的，视为放弃优先购买权。对于此一期限，不同的立法有各异的规定。一般言之，该期限如过长则不利于交易的迅速进行，如过短又不利于优先购买权人权衡利弊，仔细考量。我国将来立法时可考虑依优先购买权之标的为动产或不动产而规定不同的行使期限，比如可规定不动产优先购买权人应自收到通知之日起十五日内行使优先购买权；动产优先购买权人应自收到通知之日起十日内行使优先购买权。当事人可以事先约定行使的具体期限，但不得少于前述法定期限。

    然而有疑问的是，如果出卖人不履行通知义务，则优先购买权的行使期限该如何确定，瑞士民法对此采取了消灭时效的立法模式。该法第681条第3项规定：“先买权的时效，在权利人知悉出卖之时起，经一个月消灭；无论何种情形，不得超过自预登记起的十年时间”。然而依照民法的一般理论，消灭时效仅以债权人在一定期间内不行使权利的事实为要件，其适用对象限于请求权；而除斥期间仅以一定期间的经过为要件，其经过后的法律效果是形成权的消灭。笔者认为，因优先购买权系形成权，故其行使期限应采除斥期间制度较妥。考虑到合同法第五十五条已规定时可撤销合同的撤销权，其除斥期间为一年，而该撤销权又属形成权。因此，为使形成权的除斥期间一致，将来立法可规定行使优先购买权的除斥期间为一年，自出卖人与第三人订立有效买卖合同之日起计算。逾此期间，优先购买权即归于消灭。

    （作者单位：广西天峨县人民法院）

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