论两大法系与我国表见代理制度之比较

    【内容摘要】本文对两大法系表见代理制度和我国表见代理制度的异同进行了分析和比较。

    一、表见代理的概念

    所谓表见代理，是指行为人本无代理权，但存在使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表征，被代理人须对之负授权人责任的代理。简言之，就是行为人本无代理权，但表面上却足以令相对人相信其有代理权而按有权代理对待的行为。这里的“表见”一词，有“表面上所显示的”之义。

    表见代理实质上属于广义的无权代理，是无权代理的一个特殊例外情况。但无权代理非经被代理人追认不发生代理的效果，而在表见代理的情况下，将直接发生代理的效果，无须被代理人追认。因此，表见代理还是不同于一般的无权代理。表见代理的代理权有欠缺，本属于无权代理，但由于代理权表象的存在，并引起了善意第三人的信赖，对善意第三人的利益保护就涉及到了交易安全的问题。因此，表见代理制度的设立主要是出于保护善意第三人的合法权益、促进市场交易的安全的目的，这一制度是市场经济发展规律的体现。

    二、我国表见代理制度的发展

    我国适用代理制度的最基本法律依据，是我国《民法通则》第63条的规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”代理制度的产生，实现了行为主体与行为后果的分离，使民事主体的民事能力得以扩张和延伸。这在社会生产日益专业化、规模化，社会分工日益细密化的现代社会，具有极其重要的经济价值。但是与代理制度相伴而生的无权代理现象，却不时给代理制度带来不稳定因素，对各方利益影响甚大。无权代理的表现形式十分复杂，大致分两类：即值得第三人信赖的无权代理（即表见代理）和欠缺信赖价值的无权代理的经常发生，常伴随着责任纠纷。在真正的权利人与善意相对人这间的利益权衡方面，虽然保护真正权利人的利益堪称社会经济秩序的根基，尽管罗马法上“任何人不得将超越自己所有的权利让与他人”的法谚至今犹存，借以保护所有权的安全即“静的安全”，但是在以社会本位立法思想为背景的现代市场经济中，罗马法上述经典原则已经被众多的例外弄得千疮百孔，而通过权利虚象代替权利实象的方法，保护第三人对由真正权利人所造成的表见事实的信赖，即“动的安全”，已经成为各国民法所追求的一项非常重要的价值。对此，我国对有些虽然不具有真正的代理，但只要符合一定的条件仍然认定为有效，即：行为人的代理后果由本人承担。最典型的就是表见代理。

    表见代理制度始于二十世纪初的德国民法[1]，由于历史的原因，直到二十世纪八十年代，随着我国市场经济的逐步建立和经济代理活动的日益频繁，我国大陆学者才开始对表见代理制度进行研究。1999年3月15日，我国新的合同法颁布以后，才真正以法律的形式确立了我国的表见代理制度。在此之前，我国的民法是否存在表见代理制度，学术界一直持有争议。持肯定学说的学者认为民法通则第六十六条第一款规定了两种情况的表见代理：一种是超越代理权的表见代理，另一种是终止代理权的表见代理，这两种情况的代理经过本人的默示同意或追认后，即构成表见代理；有的学者根据民法通则第六十五条第三款的规定认为委托授权不明的，也构成表见代理。笔者认为，民法通则规定的以上几种代理并非实际意义的表见代理，民法通则第六十五条第三款规定代理人要承担连带责任，依据的是共同过错而制定的，而不是表见代理制度；而民法通则第六十六条第一款规定本人追认或不追认代理人的行为会产生两种截然不同的法律后果，也与表见代理制度的法律后果不相吻合。由此可见，我国真正意义上的表见代理制度是从1999年新的合同法颁布以后才确立下来的。

    我国的表见代理制度具有以下几个方面的特点：

    1、适用范围广泛。无论超越代理权，还是没有代理权，或者代理终止后，只要相对人有理由相信行为人具有代理权，即构成表见代理。

    2、对表见代理的构成要件未作过多的限制，赋予了法官很大的自由裁量权，能够充分发挥其主观灵活性。

    3、强调“客观上”存在使第三人相信代理权存在的理由，而不是英美法系国家的代理制度那样强调在贸易习惯和商业习惯中，善意第三人基于信用而主观上相信代理权的存在。

    4、就法律后果而言，表见代理只是使得代理行为有效，而非代理权的产生。

    三、我国表见代理制度和两大法系表见代理制度的异同

    （一）大陆法系

    大陆法系国家和地区的民法典中，均未明文出现表见代理一词，表见代理乃是学理归纳所得。以典型的德国、日本和我国台湾地区民法典为例进行分析，它们有如下特点：首先，它们都对“由自己之行为表示以代理权授予他人”引起的典型的表见代理作了规定。如德国民法典第170条规定：代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效。日本民法典第109条规定：对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。台湾地区民法典第169条规定：由自己之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。其次，它们都规定了超越代理权限或代理权消灭后引起的表见代理。如日本民法典第110条规定：代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。第112条规定代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人。台湾地区民法典第107条规定：代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人。德国民法典则比较含糊，其第171条第2款规定：代理权在未依代理权授与之同一方式撤回前，代理权继续有效。第172条第2款规定：授权书应交还授权人或宣告无效前，代理权继续存在。再次，它们均提到第三人有过失则不能构成表见代理。如德国民法典第173条规定“第三人在为法律行为时已知或可得而知代理权已经消灭者，不适用......”，日本民法典的“但第三人因过失而不知其实者，不在此限”和台湾地区民法典的“但第三人明知其无代理权或可得而知道者，不在此限。”

    （二）英美法系

    英美法系国家的表见代理称为不容否认的代理。所谓不容否认法理，是指如果一方当事人允许另一方当事人相信特定法律事实的存在，并且后者也信赖这一法律事实的存在，那么前者就不能在事后否认这一事实的存在，从而损害后者的利益。《美国代理法重述》对不容否认的代理有较为详尽的规定。英美法系对表见代理的认定规则是：当本人提供“信息”，并且第三人有理由相信此事而遭受损害时，即产生不容否认的代理[2]。它通常发生于公认的贸易惯例和商业习惯中。与大陆法系国家的代理制度不同的是，英美法系国家把表面授权作为代理权产生的原因之一，当代理人或许拥有或许不拥有本人行事的实际代理权，但因为本人的行为，使第三人基于善良的信用而认为该代理人拥有代理权时，代理权便因此产生。

    对两大法系的表见代理制度进行比较可以发现，大陆法系的表见代理本质上是一种无权代理，只是法律拟制其为有效代理，而英美法系国家的表见代理更象是一种有权代理，代理权因具有表面授权而产生。

    （三）我国表见代理制度

    我国《民法通则》是否存在表见代理制度，学者对此存在争论。持肯定说的学者依据民法第66条第1、4款，第65条第3款的规定认为我国存在表见代理制度[3]。持否定说的学者认为以上各条款都不是实际意义上的表见代理，有学者甚至从历史上我国《民法通则》承袭前苏联民法的角度，认为不存在表见代理制度[4]。笔者支持否定说的观点，因为与德、日、中国台湾地区民法典相比，我国《民法通则》甚至没有对“本人由自己之行为表示以代理权授予他人”这种典型情形进行规定，可见当时并未真正确立表见代理制度，否则断不会有如此重大遗漏。还有《民法通则》第65条之规定与表见代理制度也有冲突之处，因为委托书不明时即已经构成表见代理，本应由本人承担责任，而第65条却规定由代理人承担连带责任，说明立法机关制订该条时并不是依据表见代理制度，而是根据委托书不明时本人与代理人都有过错而适用共同过错原则制订的。

    尽管我国《民法通则》没有真正意义上的表见代理制度，但笔者认为从广义的民法制度来讲至少有了表见代理的雏形，其与两大法系的表见代理制度有许多相近之处：1、根据《民法通则》第66条第1款，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，本人“视为同意”。这与英美法系国家不容否认的代理的原理一致，也与台湾地区民法典第169条第2种情形一致，只是法律后果有所不同。2、第65条第3款规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。因此当委托书授权不明时，即使代理人超越代理权，本人也要承担民事责任。这可以看成是《日本民法典》第110条和我国台湾地区的《台湾民法典》中第107条“代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人”的具体适用。3、最高人民法院法经（1987）20号关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》的若干问题的解答第一条规定合同签定人未持有正式的委托书，以单位的合同专用章或加盖公章的空白合同书签定合同的应视为委托单位授予合同签定人代理权，委托单位对合同签定人签定的合同应当承担责任。该规定实际上是对表面授权的一种确认。

    除了《民法通则》和《合同法》的规定外，笔者认为还有一些有关表见代理的规定散见于我国立法机关颁布实施的单行法律和最高人民法院的司法解释中。如最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释第十七条第（二）项规定：“夫或妻非因日常生活需要而对夫妻共同财产作出重要处理决定，夫妻双方应平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”再如我国《合伙企业法》第三十八条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”以上两种情况均因当事人之间的特定关系（婚姻和合伙），使第三人相信当事人的代理权，致其它当事人承担被代理人的责任。

    （四）区别与联系

    不论《民法通则》是否规定表见代理制度，我国合同法第49条的规定表明我国立法上确认了表见代理制度。与德、日等大陆法系国家表见代理制度不同的是，我国的表见代理制度适用范围更加广泛。《德国民法典》最早确定了表见代理制度，但事实上德国的表见代理制度最为模糊，范围最窄，其仅规定了“代理权以意思表示通知第三人”，“代理权在未依代理权授与之同一方式撤回”，“授权书应交还授权人或宣告无效”等几种具体的表见代理，对其它的表见代理未作规定。《日本民法典》对表见代理制度进行了完善，尤其是第110条规定“代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定”，明确提出了当代理人超越代理权时，第三人“有正当理由相信”就构成表见代理，使法官具有较大自由裁量权，这比德国民法典的表见代理范围更宽。我国合同法适用表见代理的范围则比日本民法典还要宽广，除了超越代理权外，即便没有代理权、代理权终止，只要第三人“有理由相信”，均构成表见代理。而日本对没有代理权引起的表见代理仅在第109条归纳了“对第三人表示授予他人以代理权意旨者”这一种典型情况，而对诸如因夫妻、雇佣关系可能引起的表见代理没有规定。同时日本民法典还强调第三人应“有正当理由”，“非因过失而不知”，条件比我国合同法规定的“有理由”要苛刻。可以说，我国合同法第49条的规定几乎包容了德、日等大陆法系国家有关表见代理制度的所有内容。

    我国合同法第49条与英美法系的表见代理制度相比，两者共同点在于：首先，在表见代理的构成上均要求第三人是基于善意而相信代理权存在。其次，两者对表见代理的构成标准未作过多限制，从而赋予法官很大的自由裁量权，能够发挥法官的主观灵活性。两者不同点在于：第一，在构成要件上，英美法系强调贸易惯例和商业习惯中，因本人行为使得善意第三人基于信用而主观上相信代理权存在，合同法则强调客观上存在使第三人相信代理权存在的“理由”。第二，就法律后果而言，英美法系表见代理中因具有授权的表象而使得代理权产生，而我国合同法的表见代理只是使得代理行为有效，并非代理权产生。

    【注释】：

    [1]尹田：《我国新合同法的表见代表制度评析》，载于《现代法学》2000年第5期

    [2](英)阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社，第270页

约翰 怀亚特等《美国商法中的代理》魏振赢译，载于《中外法学》1984

    [3]张俊浩：《民法学原理》第276页，佟柔《中国民法学-民法总则》298页1995年

    [4]江帆、孙鹏：《交易安全与中国民商法》中国政法大学出版社 1997年

    （作者单位：江西省石城县人民法院）

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