新民事诉讼法中电子数据应用的若干问题探析

    随着电子技术的发展和网络的普及，人民进行意思表示均可借助计算机网络工具，以光与磁为介质的电子化手段实现，如电子签名、网上聊天记录、电子邮件等。电子数据是现代信息技术不断发展和应用的产物，作为信息世界里新的“证据之王”[1]，其在司法实务中的重要性日益凸显。2012年《民事诉讼法》修改后，电子数据已经成为独立的证据类型，但由于没有具体的规则认定电子数据的有效性，采用电子数据作为有效证据的法律障碍重重。为此，笔者试从电子数据的合法性审查、电子数据的原件认定以及电子数据的诉讼保全、证明力等技术难题进行探讨,并提出解决问题的方案，以期推动相关审判实践的顺利开展。

    一、电子数据的合法性审查

    电子数据的合法性是指电子数据收集的主体和程序必须符合法律的相关规定。“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”[2]。所谓的“看得见的正义”，实质上就是指程序的正义。我国司法实务中历来存在追求实质正义胜于程序正义的传统。违法收集证据在刑事诉讼中表现尤为突出，民事诉讼过程中当事人采用法律禁止的方法收集证据的情形也并不鲜见。世界上绝大多数国家对于非法证据并不一律排除,没用用看待刑事诉讼非法证据的眼光来评价和判断民事诉讼非法证据，对民事诉讼非法证据应采取相对宽容的态度，但民事诉讼程序中严重违反法律程序收集的证据仍将被排除。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定: “以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”司法实务中，如何适用前述规定颇具争议。对于电子证据而言,凡是其生成、取得等环节不合法,且其不合法程度足以影响证据真实性的,或者足以影响某一重大权益的,则可考虑对其加以排除。[3]

    （一）通过的窃录方式获取的电子数据不具可采性。以窃录方式收集证据的方法违反法律的规定,侵犯了他人的合法权益, 对“私力救济”维护合法权益的方式应当有所限制，非法方式获得的证据如果被采信，将会造成整个社会的信任危机。故对以下几种方式获得的证据应当予以排除：（1）非法侵入其他计算机系统的手段取得的电子数据不具合法性。当事人为了获取对自己有利的信息，私自侵入他人计算机系统收集的电子数据不能在民事诉讼证明活动中运用。（2）私自拦截传输中的数据包不具可采性。网络中传输的信息容易被人窃取，以拦截方式取得的电子数据不具有合法性，应当排除。（3）私自破解加密的电子数据不具可采性。如离婚诉讼中，夫妻一方破译另一方密码，获取的他人电子邮件、官网聊天记录等，以此作为感情出轨的证据较为常见，这种私自破解加密的电子数据不得作为证据适用。

    （二）通过非法搜查、扣押等方式获取的电子数据不具有可采性。非法搜查、扣押获取的证据真实性可能不存在问题，但在收集证据的过程中，严重侵犯了他人的合法权益，不具有合法性。因此，在民事诉讼过程中，当事人应该向法院申请证据保全，通过合法途径获取证据，才能被法院采信。

    （三）以其他侵犯他人合法权益的手段取得的电子数据不具有可采性。如从非法被拘留人处获得的电子数据在诉讼中亦不能被采纳，或者将摄像头、窃听设备安装在他人住处，将具有键盘活动记录等功能的软件或病毒植入他人计算机中等行为，以此获取的电子数据严重侵犯了他人合法权益，不具有合法性。但此处的“侵犯他人合法权益”应该作严格解释，在正常的民事诉讼活动中，未经过对方同意，通过录制等手段将交易、交流的过程记录下来，只要该行为不违反法律的一般禁止性规定,不违反社会公德，则该证据则可作为认定案件事实的依据。不当行为获取的证据，民事诉讼中是否排除，法官可权衡利弊自行裁量。澳大利亚的证据法有类似规定：“不当行为或违反法律，或者因不当行为违反法律之结果，所获取的证据，法院不得采纳，除非采纳以上方式获取的证据之利大于弊。”[4]

    二、电子数据原件的认定

    按照证据来源不同，可把证据分为原始证据和传来证据的，原始证据即第一手材料。不同的证据分类，证明力也有所不同。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉干问题的意见》第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”。可见，原件的证明力明显优于复制件，证据的原始载体确保了待证内容的真实性，原件较复制件可信度高。但电子数据作为一种新型证据，其内容与载体紧密并不密切。电子数据来源于存储介质，其原始信息是二进制编码，无法直接被人感知，只有借助信息设备，通过计算机显示器或打印设备等方式输出来才能被人识读。电子数据最终的表现形式，均是经过转换的复制件，显然不可能是原件。因此，电子数据以原始证据与传来证据的标准进行区分，并不不科学。对待电子数据的“原件”问题，国际上一般有两种通行的做法。

    1.代替性规定。“（在任何法律程序中），如果最佳证据规则可适用于某一电子记录，则通过证明如下电子记录系统――其中记录或存储有数据的那一电子记录系统、或者借助其数据得以记录或存储的那一电子系统――完整性，最佳证据规则即告满足”。[5]认定认为只要电子数据符合系统完整性的要求，即可代替原件。

    2.对“原件”扩大解释。“如果电子数据储存在电脑或类似设备中，任何从中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，即是原始证据。”[6]即电子数据通过输出设备显示出来，只要未作改变，均直接视为原件。联合国国际贸易法委员会1996年颁布的《电子商业示范法》采用的观点与前述观点相同。

    上述两种做法，没有固守传统证据原件的概念，都对原件的认定作了适当的变通，大致是只要能完整、真实地反映电子数据的内容，任何直接源于电子数据的打印输出物均可以视为电子数据的原件。唯一要注意的是电子数据必须完整和可靠，传输之前和之后的内容并没有改变。

    三、电子数据的保全问题

    电子数据的保全对法院而言是一个新课题。民事诉讼规则对电子数据的保全规定还缺乏详尽的规定，司法实务中对电子数据收集与保全也无规可循。较为常见的电子数据主要包括手机短信、官网聊天记录、电子邮件、博客、微博等形式，具有无形性、多样性和易破坏性等特点。固定电子数据证据，对维护当事人的合法权益具有重要意义。固定在某一存储介质的电子数据保存起来相对容易，传统的证据保全方法可以胜任。但互联网上的电子数据具有流动性、不稳定性，传统证据的常规保全方法如冻结、扣押、复制等完全不适用。电子数据保全方法专业性强，法院除收集储存设备等物质载体、备份程序，还需对电子数据的制作人、使用人进行询问。在保全过程中，如果遇到技术上的难题，无法解答，电子数据丢失、失真，还应该邀请专业人士指导，还原。司法工作人员保全证据时，审查提取、复制、固定电子数据的过程应当制作相关文字说明，即说明提取、复制、固定电子数据的时间、地点、方法、电子数据的类别、文件格式等；提取、复制、固定电子数据时应当应当由二人以上进行，并由制作人、持有人、提取人签名或盖章[7]。

    四、电子数据的证明力判断

    证明力是指证据在证明待证事实上体现其价值大小与强弱的状态或程序。与传统证据相比，电子数据具有无形性、多样性和易破坏性等，“无论是采用勘验方式还是鉴定方式，最终都是以书面结论形式在法庭上予以展示，法官还会根据自由心证的需要对鉴定人进行询问。无论是经过勘验还是鉴定的物证，其结果与勘验人和鉴定人的主观认识、经验水平、技术技能等外界因素相联系，与原始物体本身的客观性和不可替代性之间存在一定的距离或称‘失真’现象”[8]电子数据的真伪、完整性依据目前的技术鉴定起来尚有困难，在这种情况下，法院对电子数据的采信谨慎为妥。

    同一案件有数份电子数据情形下，其证明力可依照下面的规则判断。

    1.法院、第三方收集的电子数据，其证明力大于当事人自行收集的证据。同理，由第三方保存的电子数据,其证明力也大于当事人保存的电子数据。

    2. 诉讼前生成的电子数据较专门为诉讼制作的电子数据更为可靠。

    3.经过公证的电子数据，具有预决效力，其证明力大于未经公证的证据。

    4. “中毒”的电子设备储存的电子数据真实性难以保证，其证明力弱于安全电子设备储存的数据。

    【注释】

    [1]何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2011年版，第184页。

    [2]Justice must not only be done, but must be seen to be done.

    [3]何家弘：《电子证据法研究》法律出版社2002版，第120 页。

    [4]何家弘，张卫平，《外国证据法选择》，人民法院出版社2000年版，273-274页。

    [5]加拿大《1998年统一电子证据法》第4条第（1）规定。

    [6]《美国联邦证据规则》第1001条。

    [7]参见桑志祥：《审查电子数据应注意的问题》，载《人民法院报》2012年11月21日。

    [8]毕玉谦：《民事证据原理与实务研究》，人民法院出版社2002年版，第616-617页。

    （作者单位：湖南省永兴县人民法院）

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