网络借贷的法律风险及其监管研究

    网络借贷是一种新型的借贷方式，是民间借贷的技术化、规模化。网络借贷具有传统的民间借贷所不具备的优点，具有快捷、高效、对象广泛的特点，但是由于网络借贷无需担保，且属于网上交易方式，导致网络借贷存在很大风险性，债权人的债权极有可能无法得到清偿。从国家金融监管的角度来看，网络借贷平台可能变异为非法金融机构，非法揽储和放贷，对金融监管秩序造成负面影响。                                                          

    一、当前网络借贷的法律风险

    1、缺乏金融法律监管

    目前我国关于网络借贷的相关法律规制主要是《中华人民共和国合同法》及中国人民银行发布的《贷款通则》，此外还有相关司法解释，并没有专门针对民间借贷中介的法律法规，对网络借贷平台等民间借贷中介的合法性无法得到确认。由于缺乏监管，网络借贷平台的活动始终处于法律的边缘，如拍拍贷网站以网络中介的身份在工商局以从事互联网技术的名义注册的，但其经营内容确切的说应是资金融通。这些借贷网站到底是由银监、工商、公安、网监、信产等哪个部门监管或协调监管，尚无确切的说法。由于关于网络借贷的法律尚不健全使得监管几乎处于真空地带，网络借贷平台以各种形式存在，有的注册为投资咨询公司，有的则为互联网中介服务机构，通过网上高利贷和违法经营牟利。再加上网站的地域及由谁管辖难确定，使得一些借贷网站“肆无忌惮”地泛滥开来，“鱼龙混杂”，骗子和真正从事网络借贷的真假莫辨。

    尽管从民法原理的角度来看，“法无明文规定即可作为”，现有的法律法规、司法解释并没有禁止民间借贷，也没有禁止以网络平台为形式的民间借贷，因此网络借贷在法理上可以认为是一种合法的借贷形式，但是由于网络借贷是一种规模化的民间借贷形式，这种借贷形式对金融秩序的冲击、对债权人利益保护带来的难点等都不容忽视。如果纯粹地依靠市场手段对网络借贷行为进行调整，由于市场机制本身存在一定的缺陷，极易导致网络借贷的异化。

    市场作为一只“看不见的手”在资本主义发展早期受到推崇，政府被定为为“守夜人”，无需过多地干预市场，市场被认为有自动的调节功能实现资源的优化配置。但是市场经济的发展过程中也会出现一定的波折，例如周期性的经济危机对社会造成了破坏，市场经济的利益主导性也导致了一些商人道德沦丧，唯利是图。市场的固有缺陷是存在的，“市场缺陷，指市场不能有效地发挥其配置资源、分配收入和稳定经济的职能时的各种情况的总称，也就是指市场机制的某种障碍造成资源配置失误或生产要素浪费性使用的情况。”“长期以来，西方经济学者对市场缺陷的分析主要集中在两个方面。一方面是福利经济学家的微观市场缺陷论，它认为，在微观经济领域，由于垄断、外部性和公共产品等问题的存在，市场机制往往并不能自发实现资源的最优配置和社会福利的最大化。另一方面则是凯恩斯主义者的宏观市场缺陷论，它认为，自由运转的市场在宏观上并不能自动地协调社会总供求的均衡，有效需求的不足会导致失业和经济波动。”市场在社会生产中的主导地位不应该被怀疑，但是市场在社会生产中存在的固有缺陷也应该被承认，为了消除市场缺陷造成的负面影响，需要引入适度的政府监管，从而推动市场经济的完善。

    市场机制发挥作用的前提是存在良好的、相对完善的法律法规，唯有如此才能有效地克服市场缺陷，使市场能够实现自我调节。由于当前我国在网络借贷方面的立法较为薄弱，仅有的一些法律法规不能有效地对网络借贷进行有效的规制，仅仅依靠《合同法》不能有效地对网络借贷这种新型的民间借贷方式进行有效地调整，所造成的结果是市场缺陷被放大，网络借贷的过程中每一方主体都积极追求自己利益的最大化，对借款方来说，他们希望尽可能拖延还贷时间；对于贷款方来说，他们希望尽可能高地获得利息收益；对于网络借贷平台来说，他们希望尽可能多地从网络借贷中获得利润。在利益的驱使下，借款人可能会拖欠贷款不予还款，贷款方则倾向于在网上放高利贷，获得远远高于银行同期利率的收益水平，而网络借贷平台不但需要收取所谓的“服务费”，还希望能够吸收公众存款，并进行放贷。由此可见，网络借贷中的各方主体的利益追求行为，可能会导致网络借贷被异化，而这正是当前网络借贷缺乏必要的规制所造成的。

    2、演化为高利贷

    最高人民法院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中第6条对民间借款利息做出了如下规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握．但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。但事实上，高利率正是网络借贷得以风靡的主要原因，如果只按法律规定的利率水平来放贷，考虑到网络借贷的风险性，很多投资者可能就会放弃在网上放贷的想法。对网站正在进行中的借款列表进行粗略统计，利率超过金融机构同期贷款利率4倍的借款约占全部借款的80%。以拍拍贷网站为例，其首页上明确写着，这里的放贷年利率一年期以内最高可达19.44%，一年期以上最高年利率达到21.6%，甚至更高。高利润的诱惑使本来可以正常的资源配置变为不正常的资源配置，对经济发展是有害的。如果民间资金大量通过这种渠道流转，国家却无从统计和掌握，则会导致货币政策偏离正确方向，部分抵消货币政策从而扰乱正常的金融秩序。

    当前网络借贷已经被宣传为一种增值保值甚至获取更高收益的投资渠道，网络借贷平台正是以这样的宣传来获取人们的追捧。以著名的P2P个人无抵押无担保信贷平台“宜信”为例，该公司在网上首页鲜明地突出了其开发的产品的投资理财功能，并将其合作流程称之为“宜信宝理财流程”。可见，当前的网络借贷已经不再是纯粹的民间借贷形式，而是一种已经变异了的民间借贷，逐步演化为一种投资途径。传统上，民间借贷是为了满足熟人之间的资金借用需求，是以无息、低息为特征的，而当前的网络借贷平台非但不是无息、低息，而是高息。从笔者浏览网络借贷平台所掌握的状况为例，网络借贷平台一般宣称其收益高于10%，而网络借贷平台上借款人所发布的利息承诺一般在10%-22%之间，该收益比例已经远远高于银行存款利息，且从目前的投资市场来看，该收益水平也高于银行理财产品、股票、基金、债权以及信托理财产品。

    由于网络借贷平台上的收益水平远远高于其他投资渠道，且在当前投资渠道较为匮乏的情况下，人们通过网络借贷平台获取高收益越来越普遍。更重要的是，网络借贷平台的高收益状况已经使网络借贷异化为一种高利贷，人们试图在网络上放贷以获取较高的利润，还有一些人则试图在一个网络平台上借贷，然后在另一个网络平台上放贷，赚取差价，而其中的风险值得关注，一旦某债务人违约或者缺乏履约能力，那么资金链就会断裂，引发连锁风险。

    3、债权人利益难以得到保障

    鉴于网络方式的虚拟性，借贷双方的资信状况难以完全认证，容易产生欺诈和欠款不还的违约纠纷。虽然网站一直宣称在做严格资料审核，能提供很多风险控制方式以保证借款人的还款信誉度，比如网站将对借款人收取逾期还款滞纳金、曝光个人资料并将其列入“不良信用记录”，还将对其进行各种方式的催款。甚有少数借贷网站采取了垫付坏账或是设“还款风险金”的模式来保留放款投资者对网站的信心。但是网站将坏账包揽，自身财务压力加大，当业务越做越大，网站能撑久是一个值得担忧的问题。所以这些都只是一些辅助的手段，缺乏实质的约束力，至于最终能达到怎样的效果，网站似乎都没有进行承诺。例如，某借款人存在违约行为，其资料被曝光后，他完全可以转投另外一个网络借贷平台，继续获得借款资格。

    有人认为，在P2P网络借贷中，“隐藏风险放贷者一人承担”。网络借贷中债权人利益难以得到保障的原因一般有如下几点：第一，网络借贷平台所宣称的采取资料公开、违约信息公开等惩罚措施对部分债务人并没有效力，因为这些债务人所提交的资料可能是虚假的，或者他对公开信息并不关心；第二，网络借贷平台之间以及网络借贷平台和银行之间并没有实现信息互通，以征信信息为例，网络借贷平台一般仅仅是小公司，且身份不明，无权进入国家征信系统，无权获得借款人的信用信息，这就对借款人的信息审核造成一些难题；第三，网络借贷平台向债权人提供的所谓的“人的担保”其实并无风险规避作用。很多网络借贷平台仅仅是一些小公司，注册资本一般在10万元左右，财力薄弱，根本无力提供担保；第四，借款人与贷款人之间相互不了解，仅仅凭借身份证、学历证等信息难以使贷款人了解借款人的相关信息，贷款人也难以监督借款人对资金的使用，如借款人自称将借款用于交学费，而事实上他可能用于赌博或者博彩，贷款人对此一无所知，这在无形中剥夺了贷款人的监督权，增加了贷款人所面临的风险。

    债权人利益在网络借贷中难以受到有效保护的根本原因是存在信息不对称。所谓信息不对称，是指存在博弈关系的双方占有不同的信息优势，在各自以期占有的信息展开博弈的过程中，存在信息优势的一方压到了信息劣势的一方。信息不对称现象在商业活动中是比较常见的，掌握较多信息的主体倾向于隐瞒某些信息，或者对相关信息做出虚假陈述，而信息掌握较少的主体则希望获得更多的信息来满足自己的知情权。由于网络借贷的远程性、虚拟性等特点，造成债权人对相关信息的掌握处于劣势地位，而债务人反而处于优势地位。可见，在网络借贷中，债权人需要承受相当高的风险，尽管债权人可以将其款项以小额借贷的方式分批借贷给不同的借款人，但是由于在资信审核、贷后监督等方面难以充分行使权利，致使债权人在网络借贷中处于信息不对称的劣势地位。

    4、变相的金融经营

    尽管当前存在的网络借贷平台都宣称，自己并不是金融机构，只是一个公共服务平台，其所提供的平台服务仅仅为人们提供一个民间借贷的信息互通机制，方便人们相互周转资金满足生活生产之需。但是事实上，这些网络借贷平台都试图从网络借贷中分得一杯羹，满足其利益需求。以前文谈到的拍拍贷为例，该网络借贷平台需要从每一笔借贷中抽取一笔费用，此外还要收取资金充值和提现费用，如果债务人违约，网络借贷平台所提供的电话催缴服务要向债权人收取一笔费用。

    可见，网络借贷平台并非真正属于置身事外的第三方主体，相反它积极地参与到了网络借贷中，只有积极地参与，才能获得盈利。从网络借贷平台的盈利模式我们可以看到，网络借贷平台并非一个纯粹的民间借贷信息互通机制，而是提供民间借贷信息服务的主体，它本身所提供的服务是一种金融中介服务。更重要的是，由于网络借贷的利息远远高于同期银行存款利率和银行贷款利率，一般要高十至二十个点，如此高的利息率促使网络借贷平台试图以自有资金或者吸纳公众资金进行放贷。以宜信平台为例，该平台的特殊之处是首先吸纳公众存款，且美其名曰债权让与，其本质是在他人债权到期后，继续将该债权出卖给其他债权人，所得价款用于清偿先前的债务。公众则以投资人的身份参与网络借贷，宜信平台则从中抽取交易费或者其他费用，赚取利润，甚至直接赚取利息差价。

    可见，由于经济上的动因，网络借贷平台并不满足于仅仅依靠中介服务费、电话催缴费等满足盈利要求，相反它们积极地参与到网络借贷中，且试图以某种变相的、擦边球的方式介入金融服务，实现自身利益的最大化。因此，我们不能再仅仅将网络借贷平台的经营行为当作是一种仅仅提供民间借贷信息的服务，而应该看到很多网络借贷平台所提供的服务是一种变相的金融经营行为。但是由于这种金融经营行为并未得到法律许可，也不受法律规制，必将存在巨大的法律风险。

    5、冲击金融秩序

    网络借贷中介本身既不吸储也不放贷，仅为资金需求者和资金供给者提供一个网络中介平台方便网民解决小额资金周转问题，表面上看并没有超过中介的范畴，但考察其真实的合约和运行流程，会发现它们吸引投资人进入后先签订一个投资合同，并让投资人将款项打入中介账户，之后会通过信件告知投资人其款项的去向。或者，中介提供借款人资料征得放款人同意后将款项放出，但是这些借款人信息是中介掌握的，放款人并没有考察能力，而由于时间因素等，同意或者不同意放款，也基本通过电话等口头协商决定。所以，事实上还是没有放款人和贷款人的合同，而只有投资人和中介的合同。而放款人对款项的真正流向也并不会真切了解。再或者，虽然签订的是三方合同，但是放款人和借贷人是不见面也不认识的。借款和放款还是只和中介公司商定完成，实际上还是放款人人和借贷人只和中介单线联系。这样，比起放款人或者是借款人来说，中介是掌握全面信息的惟一一方。所以事实上募集资金如何处置还是由中介机构决定。网站作为中介经营此类借贷业务并且开立第三方账户，已等同于银行、信托等金融机构的功能，应取得银监会的批准，而网络借贷平台并未取得相关金融牌照，若管理不善，极易演化为一个吸收资金、放贷资金的非法金融机构。也正因募款对象的不特定性、募集资金流向的不确定性等因素，很可能使得民间借贷中介走上了以平台做伪装的“私募资金”之路。如果网络平台再疏于自律，或内部控制程序失效，或被人利用后，则极有可能出现捏造借款信息而非法集资的情形。而非法集资的高欺诈性对公众财产的高危害性是众所周知的。

    更重要的是，正如银监会所发布的人人贷风险警示文件中所指出的那样，网络借贷会造成大量违规资金进入国家管制的领域，从而降低了当前宏观金融调控的效果。笔者认为，网络借贷风险除了导致资金违规进入市场外，还有可能成为一种洗钱的新方式。“洗钱，英文为Money Laundering，含义是‘把赃钱清洗干净’，是指把犯罪所得的赃钱通过各种方式合法化。”洗钱罪是一种严重的经济犯罪，在世界各国均存在。2004年3月，广州市海珠区人民法院以洗钱犯罪判处了我国首起洗钱罪定罪的案件。虽然这是我国首起洗钱罪定罪案件，但洗钱犯罪在我国潜伏存在已久，它是伴随着毒品犯罪、走私犯罪、有组织犯罪而出现的新型犯罪，且呈高发态势。网络借贷之所以能够成为一种洗钱工具，是因为网络借贷中的资信审核并不严格，洗钱犯罪的行为人之间可以通过相互借贷的方式，使债权债务关系错综复杂，且由于“信息公开机制不完善”，同时又便随着高额的利率，可以使借出方与贷出方之间的资金存在落差关系，为洗钱行为打开了通道，犯罪行为人可以轻易地将黑钱洗白。

    由此可见，网络借贷将在一定程度上冲击金融秩序，使国家对金融行业的监管受到负面影响。一些金融类犯罪如洗钱罪也可以依托网络借贷得以实现犯罪目的，使公共利益蒙受损失。因此，有必要进一步认识到网络借贷对国家金融秩序所造成的危害与风险。

    二、网络借贷的法律规制

    网络借贷属于民间借贷，具有合法性，且能够满足人民群众的资金融通需求，具有一定的价值，因此我们需要正确对待网络借贷这种新生事物，应对此鼓励、扶持、监管，而不宜扼杀之。由于网络借贷的资金多数属于民间个人自有的闲散资金．由此决定了网络借贷具有自由性和广泛性的特征，也正因为如此．法律法规对网络借贷的规定并不十分严格．而是让当事人拥有较多的自主权利。当前能够对网络借贷形成规制的法律规范，主要是《中华人民共和国合同法》以及中国人民银行发布的《贷款通则》。

    网络借贷中的借贷法律关系适用《中华人民共和国合同法》中关于“借款合同”的规定，该法对网络借贷中借款人和贷款人的权利义务关系进行了规定，特别是对借款合同的成立与生效、借款合同中借款的利率、借款合同的违约责任等做出了明确的规定。除了合同法外，《贷款通则》也对网络借贷能够产生一定的规制。此外，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”从该司法解释的规定来看，民间借贷的利率应是银行同类贷款利率的4倍以内，如果超过了这一倍数，自然人之间可以自我遵守约定，但是超过部分无法得到法律的保护。

    总之，网络借贷是一种新型的借贷方式，是民间借贷在互联网时代的技术化和规模化。网络借贷既有优点，也有缺点，其优点是能够满足公众对资金融通的需求，特别是一些小额资金应急需求，其缺点是由于不需要担保，存在一定的道德风险和法律风险，一旦债务人无法清偿债务，那么债权人的债权便难以实现，成为坏账。但是不管如何，网络借贷是一种合法的借贷形式，能够得到《合同法》及其他相关法律法规司法解释的支持与保护。网络借贷中的风险应该得到人们的重视，我国银监会已经就网络借贷中的风险做出了提示，避免更多的人热衷于网络借贷中的放款行为，甚至将网络借贷中的贷款方式作为高通胀背景下的一种保值、增值手段，存在极大的风险性。

    三、网络借贷金融监管的具体制度设计

    “民间金融与民营经济相伴相生，是民营经济发展的重要金融支撑”，因此不能对民间金融的网络表现形式――网络借贷一味地打压，而是应该规范制度，使其合法经营。在网络借贷金融监管的具体制度设计上，建议首先要出台《网络借贷管理办法》，以法律的形式明确网络借贷是信息时代金融体系的有效补充；其次，对网络借贷的性质、组织形式、经营范围等予以规定，将从事网络借贷业务的网站界定为民间借贷中介组织，严格限制和取缔非法的民间中介组织和活动。建议在监管体制上，由银监会对网络借贷平台进行监管，但是可以采取分层监管的方式，即由网络借贷平台组成网络借贷平台协会，银监会主要对网络借贷平台协会进行监管，并以网络借贷平台协会为中介，实现对网络借贷行业的监管。相关规范性文件应该明确，网络借贷平台属于金融中介服务机构，其所提供的服务是一种金融中介服务。

    网络借贷平台应有一定的准入条件，避免很多没有资质和条件的主体也进入网络借贷服务市场。其准入条件可以从资金、人才、技术要求等方面进行设定。也可以通过设定行政许可的方式，通过一定的牌照制度，以发放牌照的方式使网络借贷平台获得经营资格。除了准入机制外，还需要制定经营规范，以实现对网络借贷平台经营行为的规范。网络借贷平台经营规范主要从法律风险防范的角度出发进行制定，例如加强对借款人信息的审核、接入国家征信系统对相关信息进行查询、规范网络借贷平台的行为禁止其利用自有资金或者吸纳存款来发放贷款，同时网络借贷平台还应该具有反洗钱措施，等等。

    1、对借款平台的准入监管

    网络借贷平台在实质上是一个金融中介服务机构。所谓金融中介，是指“在经济金融活动中为资金供应者和资金需求者提供条件、促使资金供需双方实现资金融通的各类金融机构”。网络借贷金融监管的对象是网络借贷平台本身，建议将网络借贷平台定位于金融中介服务机构，并对其展开监管，理由如下：

    第一，网络借贷平台的经营行为符合金融中介机构的特点。

    网络借贷平台通过发布民间借贷的供需信息，并从中抽取服务费，网络借贷平台本身并不是借贷合同中的任何一方主体。换言之，网络借贷平台仅仅是一个提供金融中介信息的主体，其所提供的服务本质上是中介服务。社会经济的发展必将促进金融中介服务的出现，如有学者指出，“在银行这一传统机构继续发展的同时，其他金融中介组织（养老基金、投资基金等投融资类机构）较以往获得更多发展机会，都有不同程度的地位上升。为准确把握金融机构各自的定位及发展趋势，客观上需要在多元化金融中介机构共同发展的前提下，阐释多元化的金融中介体系如何共同推动经济增长，才有助于把握各种机构在经济中的定位及发展趋势。”网络借贷平台符合金融中介的特点，同时也符合社会金融机构多元化的趋势，它应当成为专门满足人们小额信贷需求的中介组织。

    第二，网络借贷平台的发展需要使其成为金融中介机构。

    从目前的情况来看，网络借贷平台数量众多，实力不一，社会口碑不佳，人们对网络借贷平台心存疑虑，对其信任度不高，这对网络借贷平台的发展是相当不利的。银监会虽然已经对网络借贷平台的风险做出了警示，但是如何有效监管网络借贷平台，促进其进一步发展，尚无对策。

    笔者认为，网络借贷平台的进一步发展需要国家对其进行监管，如提高市场准入门槛，对网络借贷的经营行为进行管理，等等。如此方能将这种原本属于民间自发的金融形式纳入国家金融监管，使其经营行为规范化，赢得社会的尊重和信任，并满足民间的小额信贷需求。

    市场准入监管意味着国家在市场入口对网络借贷平台进行监管。当前我国网络借贷平台数量众多，质量参差不齐，极易产生违法违规经营行为以及对债权人的侵害行为。各网络借贷平台的资本实力也存在很大的差异，以拍拍贷为例，该公司的注册资本仅有10万元人民币，却同时开展向借款人提供担保的服务，而事实上如此之低的注册资本很难为大量的借款人同时提供担保，债权人依然面临着较大的法律风险。

    为了减少网络借贷平台的数量，提高网络借贷平台的质量，需要加强网络借贷平台市场准入机制建设。笔者对网络借贷平台市场准入机制提出如下几点看法：第一，网络借贷市场准入机制必须严格。网络借贷平台属于金融中介服务者，关系到金融秩序的稳定，因此不宜完全开放网络借贷服务市场，需要设置较高的市场准入门槛；第二，网络借贷平台的注册资本应在1000万元以上，只有大幅提高网络借贷平台的注册资本要求，才能使其有能力为债务人提供保证；第三，网络借贷平台必须拥有相关专业技术人才，如金融人才、法律人才、计算机人才等，从网络信贷平台内部控制风险的产生。如果不满足这些要求，则网络借贷平台的服务质量难以保证，建议在网络借贷金融监管中加强这方面的要求；第四，网络借贷平台必须保持一定年限内的良好经营状况，如果在3年内存在连续5次违规记录，则应剥夺网络借贷平台的经营资格。此外，还可以考虑通过设定行政许可的方式，通过发放网络借贷牌照来规范网络借贷平台的经营行为，不符合牌照发放要求的网络借贷平台应退出市场，或者在条件符合后再申请牌照。

    通过较高的市场准入机制建设，我国网络借贷平台数量应维持在3-5家为宜，网络借贷平台数量相对较少，能够实现网络借贷平台的集约化经营，最明显的是能够在最大程度上集中借贷信息，更好地服务于民间借贷，且能够方便监管部门对网络借贷进行监管，最终实现适度集中，同时又具有充分的市场竞争机制。如果其他市场主体试图进入网络借贷行业，那么只要符合准入标准的，即可以进入该行业，并不存在垄断。

    在加强金融监管的基础上，网络借贷平台的质量能够得到很大的提高，将会形成一批具有较高服务水准的网络借贷平台，使之成为我国电子商务中的民间金融平台。其所提供的金融中介服务，目的具有双重性，即具有一定程度上的保值与投资功能，但是这些逐利目的相对淡化，相反网络借贷平台应该具有一定的公益目的和社会责任感，为民间亟需资金的人士提供小额贷款，尤其是为学生，农民和创业者的生活、学业和生产提供必需的资金。

    2、网络借贷流程监管

    从拍拍贷等网络借贷平台的流程来看，网络借贷的流程一般分为三个步骤：第一，借款申请。借款人根据自己的实际需求向网络借贷平台提出借款申请，网络借贷平台接收到借款申请后，对借款人的身份信息、财产状况等进行审核，并决定是否同意其申请。如果同意的，则借款人的借款信息公布在网络上；如果不同意的，则借款人的借款请求被拒绝；第二，贷款人浏览借款信息，并决定是否给予其借款。贷款人浏览借款人发布的信息后，对借款人的身份信息、钱款用途、利率说明等进行再次审核，并决定是否将钱款借给借款人，其决定权在贷款人手中；第三，最终成交，并在约定的还款期内，由借款人还清本息，交易结束；如果借款人违约的，则由网络借款平台进行催缴，要求借款人还清本息，否则采取法律途径救济贷款人的权利。