手机垃圾短信的法律思考

    随着我国移动通信业务的发展以及网络科技的创新，手机已成为继报纸、电视、电台、网络之后的新媒体，而利用手机短信进行交往，也成为一种时尚。手机短信在给人们带来方便快捷的同时，也带来了负面效应，利用手机短信进行诈骗、扰乱正常的社会秩序和侵权的事件也越来越多，由于对遏制垃圾短信的相关法律法规不健全，在监管和禁止方面存在较大的难度，所以在治理垃圾短信方面很难收到成效。垃圾短信已成为一种新的信息公害和社会污染，治理垃圾短信迫在眉睫。

    一、垃圾短信的界定

    垃圾短信是指未经接受者同意的包含违背法律规定或具有广告信息内容的或以恶意报复他人为目的的、侵害接受者通信自由、生活安宁或违背社会善良风俗的信息[1]。

    二、垃圾短信的分类

    1、“骚扰型”，多为一些无聊的恶作剧，发送号码多为手机号码；

    2、“欺诈型”，此类短信多是想骗取用户的钱财，如中奖信息，发送号码多为手机或小灵通号码；

    3、非法广告短信，如出售黑车、麻醉枪之类，发送号码多为手机号码；

    4、SP（短信业务提供商）违规群发，误导用户订制短信业务，发送号码多为SP接入代码，一般为四位数字。发送号码不分网内网外，既有通过移动号码对联通用户发送的，也有外地联通号码对本区用户发送的[2]。

    三、垃圾短信违法性的主要表现形式

    1、涉嫌侵犯他人安宁权

    垃圾短信的特点就是骚扰他人，影响他人生活的安宁。尽管这种行为并没有造成财产上的、或者人身上的损害，但是它造成了受害人的精神损害，也就是人格利益的损害或者人格权的损害，因此，符合侵权行为的构成要件。

    2、涉嫌侵犯他人通信自由权      

　　对于垃圾短信及其发送者来说，终端用户往往是不希望接收和不希望与之进行通信的，因此，发送垃圾短信的行为应该属于侵犯他人通信自由的行为。

    3、涉嫌侵犯他人隐私权。

    个人信息作为隐私权的一部分，是公民人格权的一个方面，出卖他人资料和电话都是侵犯他人隐私权的违法行为。

    4、涉嫌侵犯个人信息保护权。

    《个人信息保护法》专家建议稿中，个人的手机号码、家庭住址、医药档案、职业情况等等，都在保护范围之内。不论是名片店私自将客户的名片留底、单位乱扔应聘者的简历，还是医院管理不善导致病人病历泄露等，都属违法，将被追究行政责任、民事责任或是刑事责任。

    5、涉嫌侵犯他人消费自由权。

未经同意擅自向他人发送垃圾短信的行为属于消费者权益保护法上的强迫接受服务行为[3]。

    四、垃圾短信的违法性分析

    1、立法上的欠缺

    目前我国对垃圾短信的立法规制散见于《治安管理处罚法》《民法通则》《电信条例》《互联网信息服务管理办法》等，虽然都对垃圾短信问题起到了一定的规范作用，但难以对其进行针对性的规范和调整。

    2、混乱的手机发号制度

    目前，市面上出售的手机号都是由手机运营商发放的。一种是“先通话、后缴费”的手机号，需提供身份证或军官证等以便运营商建立客户档案。另一种则是预存话费的手机号，购买时不用提供任何身份证明。发布欺诈短信或不法广告的人，往往一次性购买多个无需身份证明的手机卡或用假身份证购买需要身份证明的手机卡，手机卡随时可以更换或丢弃，以此来逃避法律制裁。

    3、对群发短信的行为监管不力。手机短信与互联网等其他科技手段结合后，不良信息多采用群发方式完成，传播速度和数量大大提高。当前，由于短信群发器材很方便的就可以购买，加之我国目前对群发短信缺乏必要的立法，以致许多人盯上了这个有利可图的行业[4]。

    五、完善垃圾短信法律规制的设想

    1、完善法律制度与管理规范

    其一，运用法律来预防和惩罚垃圾短信发送者。一方面，利用现有法律，加大对垃圾短信制造者和发送者的惩戒力度，提高其违法成本；另一方面，进行专项法律对垃圾短信进行规制，通过立法解决垃圾短信不断增长的问题。对垃圾短信的制造者和发送者，不仅要从经济上进行制裁，构成犯罪的，还要对其进行刑罚处罚。  

    其二，通过法律明确通信运营商的监管职责和法律责任。目前垃圾短信泛滥的主要原因之一就是通信运营商没有尽到自己的监管职责，有的甚至为了不正当的商业利益直接参与垃圾短信的发送活动，从而助长了垃圾短信泛滥的局面，因此要通过法律赋予其义务，要求其完善与改进技术措施，拒绝垃圾短信的传播。所有的垃圾短信必须要经过通信运营商的网络才能到达用户的手机上，而且运营商在技术上有能力对垃圾短信进行过滤[5]，因此，要对运营商的违规行为规定法律责任，如果监管不力，就应当追究其责任。

    2、实行手机入网实名制

    实行手机实名制的出发点，是保障社会公共安全和维护消费者权益，建立个人通信市场发展所必需的信用体系；手机实名制的推行能有效控制违法短信、垃圾短信的传播，遏制短信犯罪，使消费者的合法权益不受侵犯，享受的电信服务更为安全、可靠和安心。例如泰国是实施手机实名制[6]。

    3、建立处理垃圾短信的用户投诉机制[7]

    我国可以借鉴英国建立处理垃圾短信的用户投诉机制，对确为垃圾短信的，进行及时的处理，以此达到遏制垃圾短信的目的。

    4、增强公民的法治意识，提高维权防范意识

公民应自觉学习信息安全方面的知识，增强对不良短信的免疫力，自觉抵制垃圾短信，不制造、不传播不良短信，收到垃圾短信及时地向有关部门报告，有效地消除垃圾短信生存蔓延的空间。

    【注释】：

    [1]种云译《垃圾短信的违法性分析》，载于《法制与社会》2008年第17期

    [2]《垃圾短信问题及其对策》，载于法律教育网

    [3]《垃圾短信涉嫌侵犯公民的五项权利》，载于人民网

    [4] 《垃圾短信问题及其对策》，载于法律教育网

    [5]邓霞《垃圾短信的违法性分析与法律规制》，载于宿迁市中级人民法院网

    [6]李运杨《垃圾短信的违法性分析及防控措施研究》，载于人民网，2008年9月22日

    [7]《浅谈垃圾短信侵权问题》，载于110法律咨询网

    （作者单位：广西全州法院）

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