我国民事诉讼当事人证据收集制度研究

    【摘要】：证据是证明案件事实的唯一根据或手段，而案件事实又是裁判的根据（即所谓以事实为根据、以法律为准绳原则）。只有通过证据对案件事实的各个基本要素加以证明,裁判者才可以据此认定案件事实、作出判断并得出裁判结果,才有可能保证审判的公正性。我国的民事诉讼程序奉行“谁主张,谁举证”,民事诉讼证据制度也强调司法机关及其他诉讼参与人在民事诉讼过程中，通过全面地收集证据以及举证、质证、认证中正确地运用和判断证据，从而实事求是地查明事实，分清是非，运用正确的方式、方法解决民事诉讼，从而解决民事纠纷。但是我国民事诉讼法及相关法律和司法解释并未对当事人收集证据的范围和手段作具体的规定,对于当事人证据收集过程中遇到的阻碍,也缺乏相应的救济途径，由此造成了在民事诉讼实务中,当事人调取证据出现了种种问题,权利形同虚设,无法落实。针对目前我国民事诉讼中当事人“举证难”的现状,笔者拟选取民事诉讼当事人证据收集制度为题展开研究,本文从当事人收集证据的特征以及完善民事诉讼当事人证据收集制度的必要性入手，分析当前我国当事人证据收集制度的法律规定与存在的问题，从而为我国当事人证据收集制度的改革与完善提供有益的对策建议和方案。

    一、当事人收集证据的特征

    1．当事人收集证据具有自身天然优势

    当事人收集证据具有两大优势：一是情况熟悉，当事人都亲自参与了纠纷的发生与发展的全过程，哪些证据材料能够证明其主张也是当事人最清楚的，可以向法庭提供比较充分的证据材料。二是积极性高，因为证据收集状况直接关系到将来的诉讼能否成功，没有人比当事人自身更热衷于证据的收集了。

    2．当事人收集证据能力参差不齐

    首先，在主观上具有不同证据意识的人举证能力就会有明显的不同，除了通过法制宣讲和个人法律意识的提高升华以外，具体的法律制度是无法保障一个个体切实提高自身的证据意识的。其次，在客观上经济条件不同的当事人收集证据的能力也大相径庭。经济条件好的，可以通过聘请优秀的律师获得较好的法律服务，获得一些收集证据的技巧，提高证据质量，更有可能在诉讼中赢得胜算。这些主客观原因的存在导致当事人在证据收集方面存在较大的差距。

    3．民事诉讼当事人较刑事、行政诉讼收集证据任务更沉重

    在我国刑事诉讼中，证据材料主要由公安机关和检察院收集。一般来说，这些具有公权力的国家机关在收集证据方面不会存在很大困难；行政诉讼中，原告需要收集的证据材料远远少于民事诉讼。作为被告来说，由于实行被告先取证后裁决的规则，所以一般来说，被告也不存在取证困难的问题。

    而民事诉讼是平等主体的私权纠纷，法院居中裁判，“谁主张、谁举证”举证责任制度使收集证据成为当事人的重要任务，相比较而言，当事人证据收集的责任显得沉重很多。

    二、完善当事人证据收集制度的必要性

    1.保障诉讼当事人程序主体地位

    我国台湾学者邱联恭在论及应用程序的进行有利害关系的人以相当的程序保障时提出：“应从实质上保障其参与该程序以影响裁判形成之程序基本权，而且，在裁判做成之前应保障该人能得到适时、适式提出材料、陈述意见或为辩论的机会；在未被赋予该项机会之情况下收集的事实和证据，应不得成为法院做成判决之基础。”[1]当事人参加诉讼，利用证据材料相互辩论以制约法院裁判形成的应该得到程序法所提供的程序保障。同时，就作为裁判基础的证据资料而言，当事人应当拥有法律赋予的收集证据材料的手段和途径，并利用它收集到充分的证据材料，为参加诉讼程序提供己方主张和反驳对方主张做好准备，实现其主体地位。

    2.实现实体公正和程序公正

    公正是司法的灵魂，民事诉讼的公正包括诉讼过程公正和结果公正。证据作为诉讼的基础和核心，在很大程度上决定了诉讼的结果。从实体上看，合理的证据收集制度最大限度的保证了证据的来源，从而使双方当事人的辩论能够在充实材料的基础上实质进行，法官处在中立的地位对双方的证据进行评价，使证据的收集提出和审查判断得以分离，从而判决的形成过程也更具有了客观性和公正性的外观。传统的依职权取证或者依申请取证的方法破坏了诉讼的合理结构，有损司法权威和公正。而完善的当事人证据收集程序可以充分发挥当事人的积极主动性，运用法律赋予的取证手段和保障依靠自身的力量完成取证，在提升当事人主体地位的同时，有利于其平等攻防，防止司法腐败，体现司法公正。

    3.实现诉讼效益

    从法院的角度来说，在现代诉讼大量增加、取证难度日益艰难的情况下，当事人如果没有证据收集手段和制度的保障，则难以发挥取证的能动性，法院将继续担负调查取证的重任，这必然影响其基本的审判工作，造成审判长、积案多的现象。而完善的证据收集制度可以最大限度地避免当事人因申请法院调查取证或法院亲自调查取证的情形发生，大大节省了法院调查取证的人力、物力、财力的投入。此外，由于当事人在证据收集上得到程序的保障，实现了程序的公正，很大程度上吸收了当事人对非利己裁判的不满，进而减少上诉审核再审等后续司法资源的支出。

    从当事人角度来说，通过法律直接规定的手段和程序保障获得证据材料可以减少时间和费用的无端耗费，降低取证成本；而且双方通过去取证的双面互动能够在庭审前清楚了解对方的主张、证据情况，对诉讼结果易于作明确的估计，进而能使双方达成共识，使庭前和解或其他方式于庭前化解 纠纷成为可能；若不能，审前对证据材料的充分准备也可以避免因证据材料不足重复多次开庭而增加成本投入，最大限度地提高诉讼效益。

    三、当前我国当事人证据收集制度的法律规定与存在的问题

    1.我国立法上没有明确为当事人收集证据提供有效的途径和方式。 “国家对一种权利体系所承担的基本义务，主要有两个方面：一是通过法律形式对这种体系予以确认；二是保障法律化的权利充分而有序的实现。国家确认权利也以为着国家有义务保障权利。换言之，国家的重要职能就是保护权利和促进权利的实现。”[2]而我国民事诉讼法只确认当事人享有收集证据权利，却没有明确权利的实现和救济途径，致使当事人收集证据的权利成为“空头支票”。这种要求当事人提供证据，而并未对当事人自行收集证据的行为提供基本的法律保障的立法方式，无论是从当事人收集证据的权利保障，还是责令当事人必须履行举证义务的角度上讲，对当事人而言都是很不公平和很不公正的。如有些学者便提出“当事人收集证据的权利是一项缺乏程序保障的抽象性权利，是一种权利的招牌。”[3]

    2．法院审判权缺位和失范。不论是学界还是司法实践部门，都有不少人鼓吹法官从繁重的取证工作中彻底解放出来，过分夸大了当事人主义诉讼模式的优点，而且片面强调当事人的主导与责任，将辩论主义和职权探知主义绝对化，认为两者不可交融，非此即彼。对于取证问题在当事人主导型的诉讼体制下，法院不应当拥有依职权主动调查收集的权利，法院的调查取证权行使的范围应当限定在程序范围内，而不应该超越这一范围涉及当事人的实体权利义务的争议。[4]在这种思路的指引下，必然使法官全面放弃发现客观事实的努力，完全成为消极的裁判，加之以法律事实来替代客观事实的概念，用当事人证据证明的事实就是诉讼中的事实，哪怕它与客观事实出入甚大或是相反，这种片面夸大程序正义的做法，必然导致实体正义的全面颠覆，使诉讼失去应有的价值以及权威性地位。在司法实践中，面对本来属于法院应当依职权查明的事实，法院以当事人应当承担举证责任为由，避而不查的现象不在少数，多一事不如少一事，案件是否涉及国家利益、公共利益、他人利益，都在法官的主观意识当中，更何况主流思想认为法官不应当插手调查取证，从而使审判权确实却具备了合法的外衣。然而这种缺失并不是实际的缺失，而是由义务转化为权利的失范，以往模式下的法官调查取证是责任和义务，经过审判方式的改革，变成了一种不确定的自由裁量的权力，而且这种权力的自由空间很大，特别是在证据规则方面给法官提供了这一形式标准之后。理论和司法改革倡导程序优先于实体正义，让法院从繁杂的事实发现拖累中解脱出来。但事实证明，现有的程序对守法的法官是约束，对不守法的法官确实滥用职权的便利。[5]故而实践中，当事人往往可以采取不正当手段，通过找关系、请客送礼促使法官为其取证或让法官不为对方当事人取证，这为腐败敞开了方便之门。当大量案件的法律事实与客观事实相背离时，也将是法院的权威殆尽之时。

    3．当事人客观取证能力不足，取证手段匮乏。由于法律没有对当事人的取证手段和程序加以规定，因此其取证没有国家强制力做后盾，对取证相对人来说，等于没有了约束力，即大大增加了取证的难度。尽管《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定了妨害举证推定制度，即：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。但这仅仅是针对对方当事人而言，对案外第三人没有约束力。实践中，多数案外第三人为避免遭到打击报复或受到经济上的损失而拒绝配合当事人取证，[6]由此导致当事人采取一些地下的手段进行取证，例如偷拍、跟踪、窃听、聘用私家侦探等等，但是这些不正当的手段往往于法无据，在法院审查过程中以非法证据予以排除，大大降低了当事人的举证积极性和举证能力，从而影响案件事实的发现。

    4．证人出庭作证率低下。证人证言是一项很重要的证据，法律也明确规定了证人有出庭作证的义务。但法律只空洞地规定了证人出庭作证的义务，并没有规定违反义务的不利法律后果，致使证人为了顾及一己之利而敢于公然蔑视法律的权威，经常拒绝履行法律规定的出庭作证义务。同时，对于证人来说，法律对其出庭作证的保障明显不足，只顾及诉讼的短期保障，而忽视了诉讼之后的长期保障；只注重事后的保障或补救，而忽视了事前的密切防范；只考虑对证人本人的保护而未顾及到对证人亲属的保护。另外，在保证证人因出庭作证而使其经济利益、正常的生活秩序遭到损害上缺乏明确、具体的措施和方式。我国法律规定证人的合理费用由当事人出，但因出庭作证间接导致的损失无法弥补，所以激励作用不大。再者，我国《民事诉讼法》未对证人作伪证应承担的法律责任做出明确规定，以至于证人虽作伪证但又未受到实际处罚的现象相当明显，此立法上的漏洞影响了当事人的举证和客观事实的发现。

    四、我国当事人证据收集制度的改革与完善

    1.完善证据收集制度

    比照美国证据开示中的要求提供文书和物证制度，设置证据调查收集令制度。即对当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能调查收集而申请人民法院调查收集的，法院除了可以亲自勘验现场、委托鉴定、委托其他法院调查收集等以外，可以给申请人签发调查收集令，由申请人持调查收集令进行证据的调查收集。籍此可以避免法院依当事人的申请亲自调查收集证据对案情所形成的先入为主，同时也可减少公共成本的支出。同时应当明确当事人及第三人可拒绝提供证据的特权范围，以防止强制提交的证据范围过于宽泛，涉及其他法律关系的稳定。建立程序保密制度，规定当事人及其诉讼代理人，对获取的有关国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料有保密义务。此外，应当设置违反调查收集令的制裁措施。如对案外人违反证据调查收集令者，可以裁定处以罚款、拘留等，且不得免除履行调查收集令规定的义务；对案件的当事人违反调查收集令拒绝提交证据的，除了处以罚款、拘留等制裁措施外，还可以考虑证据的不利推定。在程序要件上，可以考虑对此类裁定不服，准许提起上诉，在上诉期间，应中止裁定的执行。

    2.明确举证责任

    《民事诉讼法》虽然规定了人民法院应当调查收集证据的范围，但由于该规定弹性很大，对法官的约束力并不强。正如学者指出的，民事诉讼法虽然规定了当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据人民法院应当调查收集，但未明确法院违反该项规定的法律后果。如果法院对当事人的申请置之不理，当事人即便因此而败诉，通常也无可奈何，根据《最高人民法院关于适用 若干问题的意见》，下列证据由人民法院调查收集：（1）当事人及其诉讼代理人因其客观原因不能自行收集证据的；（2）人民法院认为需要鉴定或勘验的；（3）当事人提出的证据互相矛盾、无法认定的；（4）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。很显然，这些规定并没有解决《民事诉讼法》遗留的问题。

    考虑到当事人收集证据的困难，笔者认为，当前的任务不是一味地强调当事人举证，限制人民法院查证，而是正确的划分举证和查证的范围，完善相关的保障和约束机制，以便在两者之间找到一个平衡点。一方面，应明确当事人对其举证责任的事实应当自行调查收集有关证据；另一方面，应完善当事人调查收集证据的程序和手段，使当事人真正有能力履行提出证据的义务。为做到这一点，首先应健全以下两种制度：

    （1）保障当事人获得第三人占有的证据的制度。当事人举不出证据，很多情况下不是他不愿意举证或找不到证据，而是明知证据的下落却无法从占有证据的第三人那里获得该证据。由于公民法律意识相对薄弱，很多人并不将提交证据看做是一种法律义务。而在现行法律体制下，普通第三人显然缺乏从有关机关、团体甚至个人那里获得证据的资源。在这方面，国外司法令状制度具有极大的借鉴意义。

    （2）阐明权制度。当事人不能举证的情形总是存在的，这时就产生了法官主动询问当事人，要求其加以解释和补充举证的必要。由于“辩论主义”下的法官是消极和中立的，上述的主动询问就被当成了法官在例外情形下才能行使的权利，这就是阐明权。事实上，阐明权理论是和“辩论主义”相伴而生的，“辩论主义”在西方民事诉讼中的地位决定了阐明权的地位，在我国职权主义诉讼模式下，该理论难以引起关注是很自然的。不过，以强化当事人举证责任为核心的民事审判方式改革，事实上隐含着一种走向“辩论主义”的契机。为了这一改革的顺利推进，对与“辩论主义”密切相关的阐明权制度加以关注显然是必要的。但必须明确的是，阐明权是在整体上限制法官介入当事人主张事实和提出证据的前提下，为保障当事人攻击与防御手段的平衡而设置的一项权力，作为“辩论主义“的一种补充，其范围应当受到严格的限制。

    3.完善证据信息交换程序

    在民事诉讼中，由于人力、物力、财力等各方面的限制，当事人收集证据不可避免的会出现收集不全的情况，而且由于双方利益的对立，还可能出现证据突袭的状况。为避免上述问题的出现，建立一套完善的证据信息交换制度势在必行。

    证据信息交换，是指当事人应将记载有各自诉讼请求所依据的事实、证据资料、证据抗辩的准备书状等，在言辞辩论前主动送达对方，以便双方在庭审前了解对方所掌握的证据以及辩论要点，在法官的组织下，将双方的争论要点整理出并加以处理。

    针对我国的实际情况，可以从三个方面完善证据信息交换制度：(1)增设询问笔录制度。根据我国的情况，可以在法官的主持下，由双方当事人协商或由法官指定询问的时间、地点，然后针对与案件事实相关的事项进行相互询问。询问应有书记员进行记录，并且允许当事人查询，在庭审时可以作为证据使用。(2)在法律上明确当事人有要求对方当事人提供有关证据的权利。即使在证据交换过程中，对方当事人没有出示过的证据，只要是与案件具有一定的关联性，都可以申请法院要求对方当事人提供。如果对方当事人拒不提供该证据，一旦被证明持有该证据，则按照《证据规定》第75条规定承担不利后果，即使对方当事人主张该证据内容对己不利。(3)建立完备的证据交换制度。目前，我国当事人的举证权责明显是不平衡的，太过于强调当事人提供证据的义务，却没有对当事人收集证据的权利给予最恰当的保障，所以，失衡的结果就是当事人往往没有办法单独提供什么证据，造成诉讼过程的拖延。因此，应从立法方面重新建立当事人举证权责一体化，对当事人收据证据的权利加以保障，给当事人提供更为方便的证据收集环境和交换环境。

    4.建立强制证人出庭作证的证人证言收集制度

    （1）明确界定证人的范围，建立证人适格制度。对证人的资格应作重新规定：凡是对案件事实有亲身感受的、能够正确表达意志的、与本案无利害关系的人，都有证人能力，都有义务出庭作证。对于不能出庭作证的情形应该做出较为详细的规定，结合我国的司法实践和国外的经验规定，证人有下列情形之一的，可以不出席法庭，由该证人亲笔书写或以陈述笔录的形式作证，或以法律规定的其他形式作证：a.正在接受学校教育的中小学生，作证将导致其缺席学校教育的；b.年迈体弱或行动不便无法出庭的；c.特殊岗位确实无法离开的；d.路途特别遥远，交通不便难以出庭的；e.因交通事件、自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；f.其他无法出庭的特殊情况。另外还应规定证人的拒绝作证权。证人的拒绝作证权，是指证人在法定情况下可以拒绝答复问题或者出示书面材料的权利。

    （2）建立证人宣誓制度。证人出庭作证之前，应当宣誓不作伪证。这在一定程度上，对证人不作伪证能起到约束作用，而且也体现了法庭审判的神圣性和法庭的尊严。对证人违背誓言而作伪证，追究其责任也是顺理成章的。

    （3）建立证人权益保障制度。一方面对证人作证所引起的交通费、住宿费、误工费等必要费用，要切实给予补偿。另一方面，对证人出庭作证后，证人及其近亲属的人身、财产安全的保护问题，立法上应 加重对打击、报复、陷害证人的行为的法律制裁，同时也要有相应的法律规定来追究司法机关工作人员在保护证人方面的渎职行为，以此强化其对证人的司法保护意识。

    （4）严格伪证责任和证人无正当理由拒不作证的法律责任，完善惩戒制度。立法上将出庭作证作为证人的法定义务，但是对证人经合法传唤仍未能出庭作证的行为如何处置，却没有明文规定。现行的民事诉讼法虽然也对伪证行为规定了罚款、拘留和刑事责任三种处罚措施，但是这些处罚规则的可操作性较差。再加上司法过程中法官对伪证行为与拒不作证行为追究不力，因此有必要在民事诉讼中严格伪证责任与证人无正当理由拒不作证的法律责任，建立具体的惩罚规则。强制证人出庭，既考虑到了通过证人证言尽量使法官获取案件信息，以充分实现案件事实认定的准确性的制度设计理念，同时，也保证了当事人自我收集证据并承担责任的归责机制的实现。所以，强制证人出庭作证，从制度上保障了当事人收集证据的能力的补充与扩张，能够满足在当事人主导的诉讼构造中，当事人享有主导权并承担责任的程序要求。

    结语：民事诉讼的过程实际上就是对案件事实证明的过程，而证据收集显然是其中的重中之重。我国当前已经由依法院职权调查为主的模式渐渐转化为以当事人收集证据为主的模式。近几年来，当事人收集证据的趋势越来越明显，在司法改革中，越来越强调当事人收集证据对案件审理的好处。然而我国民事诉讼法仍存在许多不成熟之处，对于当事人证据收集制度没有详备完善的规定，当事人证据收集的权利在立法上未得到保障足够，解决此问题势在必行。由于笔者理论功底的局限和实践经验的欠缺，文中对我国民事诉讼当事人证据收集制度的分析与研究是一些比较粗浅的看法，观点有不当之处望各位专家批评指正。

    【注释】：

    [1] 邱联恭：《程序选择权之法理》，载《民事诉讼法之研讨（四）》，第579页.

    [2] 程燎原，王人博.赢得神圣----权利及其救济通论[M]济南：山东人民出版社，1998.第182页.

    [3] 王利明.中国民事证据的立法研究与应用[M].北京:人民法院出版社，2000.

    [4] 黄睿：《我国释明权制度之规范与完善》，载《经济与社会发展》2005年第11期.

    [5] 肖建华主编：《民事证据法理念和实践》，法律出版社2005年版，第5页.

    [6] 胡宜奎.《当事人与诉讼代理人调查取证权之保障》，载《南京经济学院学报》2003年第2期.

    （作者单位：广西资源县人民法院）

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