浅议情势变更和商业风险之区分

    情势变更，是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情发生（或不可归责于双方当事人的原因发生情事的变更），导致合同的基础发生动摇或丧失，或继续维持合同原有效力有悖于诚信原则时， 则应当允许变更合同内容或者解除合同。情势变更原则的意义，在于通过司法权力的介入，强行改变合同已经确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，其追求的价值目标，是公平和公正；商业风险是指从商者在商业经济活动中因经营失利所应当承担的正常损失。情势变更与商业风险的共性在于均发生在合同生效后，法律关系消灭前，在合同的履行的过程中，均出现了合同全部或者部分不能履行的事实。

    情势变更与商业风险在司法实践中难以区分，情势变更原则在立法的最后关头没有写进《合同法》，其中最重要的原因就是二者之间难以适当界定。然而现代社会商业风险无处不在，如果混淆情势变更原则与正常商业风险的界限，就会导致情势变更原则的滥用，影响交易安全，也会影响法官在审判工作中作出正确的判断。故此，正确分析二者之间的界限显得尤为重要。笔者认为，情势变更与商业风险存在如下区别：

    1、性质不同。情势变更属于作为合同成立的基础和环境发生了异常的变动，所造成的风险属于意外的风险；而商业风险属于从事商业活动所固有的风险，变化未达到异常的程度，譬如一般的市场供求变化、价格正常涨落等。

    2、预见程度不同。情势变更原则以“订立合同时不能预见”为要件。《合同法解释（二）》也强调了在订立合同时情势的不可预见性。情势变更的发生，当事人签约时无法预见，而且根据实际能力和当时的具体条件，也不可能预见，即情势的变更超出了正常的范围，使合同当事人在当时情况下无以推测其可能发生。在订立合同时，如果当事人虽未预见，但客观上是可以预见的，应由该当事人自行承担不利后果，而不得主张适用情势变更，例如，当事人参与股票交易，不得主张适用情势变更原则，而商业风险则是行为人能够预见或应当预见客观情况的变化可能发生，并尽是加以避免的一种可能性。

    3、是否可归责不同。情势变更是不可预见的，所以双方当事人在主观上都没有过错，不可归责于双方当事人，而商业风险由于具有可预见性，故可以说当事人对此存有过失，当事人能够或者应当预见到将会发生商业风险，但甘愿冒风险或抱有侥幸心理，从法律的观点看可归责于当事人。

    4、后果不同，情势变更的发生使合同的履行在客观上会使合同的基础和预期的目的发生根本性的动摇，如继续履行原合同，将对一方当事人明显不公而一方当事人明显有利或者不能实现合同目的，会产生显失公平的效果，与诚实信用原则和公平原则相违背。而在商业风险中，合同的基础没有发生根本变化，继续履行合同不会对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，只是造成一定条件下的履行困难及履行合同费用的增加、利润的减少或并非重大的一般性亏损。

    价格的涨落是引发情势变更或商业风险的原因之一，但不能单纯从市场价格的涨落判断是商业风险还是情势变更。有人认为，若价格正常浮动，属商业风险；若价格是暴涨暴跌，则属情势变更。当价格涨落幅度超过平均利润，即被认为是难以预见的暴涨暴跌。以是否超过平均利润作为标准来判断、区分情势变更与商业风险，可能会使法官在处理此类案件时易于操作，但其最大的弊端可能会造成情势变更原则的滥用，这对交易秩序和交易安全的维护是极为不利的。

    当然，对于如何判断是情事变更或商业风险，还需结合具体案件的实际情况综合地考察。如果是当事人在订立合同时应承担的合理的商业风险。而且由于价格变化不大，对当事人之间的利益影响并不严重，也不必要运用情事变更。否则，将会导致情事变更原则的滥用，使交易当事人免除了其应负的商业风险，合同必须严守的规则也受到了破坏，这对于交易秩序和交易安全的维护是极不为利的。值得注意的是，日本判例一般并不轻易承认情事变更，如买卖合同中，价格上涨了六倍，但日本最高裁判所仍然不承认是情事变更，因为他们认为在市场经济中，这些都是合理的，是当事人应当预见的或必然承担的风险。由此我们可以看出，不能够单纯地从价格的涨落判断是商业风险还是情事变更，有的场合涨价很多可能仍属商业风险，而有的场合，价格在别人看来不太剧烈的波动，对于当事人来说却可能已经构成致命的打击，则应认定为情事变更。

    （作者单位：江西省乐平市人民法院）

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