从格式合同看合同自由原则的进化

    摘要：从合同自由原则的精神来评判格式合同，存在着这样的两种声音，一种认为其本身的出现就违背了合同自由原则，一种认为对它采取限制亦是对合同自由原则的违反。而纵观格式合同的本质以及合同自由原则的理论发展，此两种评价都是不成立的，在现代民法发展的过程中，合同自由原则也经历了不断的深化发展，格式合同本身和对格式合同的限制都有其现实和理论基础，合同自由已从形式上的自由转向实质上的自由―合同正义，格式合同的存在与发展正好体现了这一理论的发展，其也给当前中国社会如何权衡与协调价值冲突做出了很好的示范。

　　关键词：格式合同 合同自由原则 实质自由

　　一、存在之否定――关于格式合同的一种评价

　　合同又称契约，是基于个人的意思自治所缔结的。是以当事人的自由意思达成合意为基础赋予当事人的意愿以法律上的效果的法律行为。基于此，契约也被称为个人意思自治的产物。以买卖合同为例，一方购买，一方出卖的合意达成之后，契约即成立并具有法律效力。人们能够基于自由的意思表示并自由地缔结契约的这种处理生活关系的原则称为契约自由原则。这一原则是近代民法三大原则之一意思自治原则在契约法上的体现。意思自治原则要求私人在处理个人的生活关系时，应赋予其禁止国家进行干涉、充分尊重个人意思的自治权利。能承认并履行这一原则，可以说是现代社会人类进步的光辉成果。

　　从古代罗马到近代法的历史表明: 契约自由是契约应有的语境, 两者之间犹如心与体的关系,没有了自由,契约就成了没有灵魂的行尸走肉,这样的契约必然是强制和命令的同义语。所谓的契约也不再是契约 。合同自由原则具体体现在我国《合同法》第4 条的规定中，该条规定“当事人依法享有订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”这一原则包括两方面的内容：第一、当事人的约定优先于合同法的任意性规定，具有法律效力；第二、当事人具有订立合同和确定合同内容等方面的自由。具体包括：缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由、变更和解除合同的自由、选择合同方式的自由、选择补救方式的自由、选择裁判的自由。

　　可是现实生活中我们往往能接触到很多看似与此原则相违背的合同类型，其中最为典型的当属格式合同。我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”格式合同则是建立在格式条款的基础之上的，而格式条款的成立需要以下几个要件：（1）由一方当事人预先拟定；（2）类似的合同当事人重复使用；（3） 在订立合同时未与对方协商；（4）经对方当事人承诺后格式条款成为格式合同的基本内容和主要条款。最早研究格式合同的国内学者张新宝先生对格式合同的定义是：格式合同是格式合同是由一方当事人、有关团体或国家机关制订的，或由国家法律直接规定的，包含全部交易条款的一种合同。格式合同在相同条件下适用于一切不特定的相对人，相对人没有就合同条款进行协商的自由，只能概括地接受或不接受全部合同条款。 现实生活中的车票、船票、飞机票、保险单、提单、仓单、出版合同等都是格式合同。格式合同的存在已成为常态，应用也日渐广泛，但它对于订立双方实际地位的不平等所造成的缔约选择权的实际丧失、对当事人尤其是弱势一方的自由协商和选择条款的权利的实际剥夺也时常为人诟病。试以当前实务中产生纠纷最为显著的几种格式合同为例，详细叙述格式合同本身并不符合合同自由原则的要求的具体表现。

　　（一）对决定合同内容之自由的实际剥夺

　　由于格式合同事先拟定，格式合同的拟定方可以利用其优越的经济地位，制定有利于自己而不利于消费者的合同条款，如在旅游合同中常见的“在不减少景点的前提下，甲方（经营者）保留对行程进行调整的权利。”如甲方保留此项权利，就意味着甲方可任意以任何理由变更合同中“行程”的主要内容，而甲方对合同行程的调整属于单方变更合同。很明显这样的条款对消费者极为不利。但因为这是整个格式合同中的一项条款，消费者不能对此与旅行社进行单独协商，因此实际上剥夺了消费者决定合同内容的自由，严重损害了消费者的利益。

　 （二）对选择相对人之自由的实际剥夺

　　这样的例子存在于医院的手术同意书等协议中，实际生活中签订这样的协议并没有选择医生的权利。车票、供水供电合同等合同也是如此，在与具有垄断性质的对方签订合同时并没有选择相对人的权利，即使对方的服务自己并不满意。同时，在这样的情况下也剥夺了当事人选择是否缔约的自由，因为在面对公共服务的一方当事人时现实中的个人总是很无力，个人实际上无法选择不与其缔约，对合同的接受的背后隐藏的是当事人被迫屈服于企业强大经济实力的现实。

　 （三）对选择裁判之自由的实际剥夺

　　如在某旅游合同中限定，旅游消费者只能在“旅行社所在地法院起诉”。这显然有加大旅游消费者提起诉讼的难度、作出于己有利的管辖约定之嫌。同时，格式合同的出现很大程度上可以说就是为了使制定者可以通过该合同不合理地分配合同风险，从而使得当事人之间的权利义务关系严重失衡。

    因为有利于合同提供一方，很多类似条款也已形成某些行业里约定俗成的行规。在目前普通人所订立的合同总数中，格式合同的数量大约占90％左右。很少有人会记得他最后一次签订非格式合同是什么时候，恐怕实际的情况是，除了格式合同，他们所签订的合同中只有少数口头合同能算是例外。综上所述，格式合同的弊端是显而易见的，有人将格式合同的出现称之为“契约的死亡”，即可窥见它无疑是一种对合同自由原则的突破。

　　二、限制之否定――关于格式合同的另一种评价

　　由于格式合同有以上诸多弊端，对社会公平正义造成威胁，对其进行限制就顺理成章的显得异常重要。各国对格式合同都有不同的限制手段，大抵都是从立法，司法审查等方面进行规制。我国对格式合同的限制主要体现在《合同法》第40、41条的规定上。第40条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的, 或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的, 该条款无效。第41条：对格式条款的理解发生争议的, 应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的, 应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的, 应当采用非格式条款。据这些条款当事人得依这些规定要求变更或撤销格式合同中的某些条款，同时法官还被赋予自由裁量权得依合同法的其他原则诸如公平正义、情事变更等支持当事人要求改变或撤销合同的请求。同时我国行政机关还被赋予了监管合同的准司法效力。可以说我国业已形成了一整套对于格式合同的严密规制体系。

　　但若试以合同自由原则反观这些规制措施，我们是不是也可以说这同样是一种对合同自由原则精神的违背。也即是说，格式合同本身就是符合合同自由原则之基本精神要求的。

　　 (一)其符合合同的基本性质之要求

　　自格式合同出现就由于其的特殊性使得人们开始对其是否还具有合同的法律性质产生了怀疑，争论过后逐渐形成了非合同说和合同说两种观点。但随着学者对法学理论和现代私法生活的明确把握逐渐加深，尤其是德国学者最终逐步提出的法律行为与合同效力分离的两分理论――意思表示和合同效力始终是两个问题――使得格式合同本质上归属于合同这一观点得到了更加有力的说明。正如黄越钦先生所言：由于附和契约（格式合同）结构上的特性，用普通契约观念来衡量，并不适宜，今日民法上之要约、承诺的观念在此地即显得毫无意义。 所以我们不能以严格的传统合同的构成要件来考量格式合同的性质是否属于合同，这已没有现实和理论意义。它仅是与传统合同法相比存在较为明显的差异的一种特殊合同。我们可以说，格式合同虽存在特殊性，但本质而言是符合合同的基本性质要求的，是合同的一种。

　 （二）其符合合同的双方合意要件之要求

　　格式合同既然是合同的一种，则应该是经过双方合意所缔结的，尽管在格式合同中，相对人的意思自治受到极大的限制，但从合同的缔结意思来看，是符合双方合意这一原则的要求的。

　　在合同法理论中，有所谓的对于合同的“整体性同意”之说，“合同的基本特点就是，一切都要经过讨论，一切都是当事人所预料的。然而，合同也可以是当事人的‘整体性’的意愿，即不经过讨价还价，无需对各个细节分别予以确认，一方当事人便可从整体上对合同表示同意。” 其实，相对方对格式合同正是从整体上来看的。表面看, 在格式合同签订过程中, 不存在协商的现象, 实际上,并非一方当事人被迫完全依照另一方当事人提供的格式合同参加合同关系, 而是双方当事人在整体性同意的合意之下缔结的。

　 （三）其符合合同的指导原则即合同自由原则的精神之要求

　　基于整体性同意而缔结的格式合同是符合合同的基本特征与构成要件的，而且在一定范围内当事人仍然可以拥有自决权，只不过在表现方式上与传统合同有所差异。

　　在格式合同的订立过程中，尽管相对人没有参与确定合同的条款，但在一定条件下仍然有接受或者拒绝的权利。当市场中存在着多个提供相同商品或者服务的企业机构时，如果当事人对其中某一企业所出具的格式条款不满意时，可以拒绝接受并从其他相同经营者中选择最有利于其的与之订立合同。

　　尽管格式合同双方在经济实力上差距甚大，但在法律地位上他们仍然是平等的，而且就现在的立法和理论而言，合同的相对方即消费者还受到了法律的特别关照。尤其是格式合同属于合同的一种，其效力也和普通合同一样都可以适用普通合同的一般规则特别是适用于欺诈、缔约过失、不可抗力等规定使得相对方在法律上也具有自己一定的权力，双方至少在法律地位上是平等的。

　　而且在某些情况下，通过对格式合同的条款审查当事人还能通过要求在合同中增加条款甚至修改部分格式条款来维护自己的权利。

　　所以格式合同不仅是合同的一种而且完全符合合同自由原则的精神之要求。合同自由原则最主要的意义在于限制国家公权力对私人订立合同的干涉，充分尊重当事人的自由，如上所述，缔结格式合同也是合同接受方自由意志所能支配的，对当事人之间自由缔结之合同加以立法、司法上的诸多限制也难免有违背合同自由精神之嫌。

　　三、自由之取舍――格式合同透视出的合同自由原则之进化

　　针对上述两种观点所产生的争论，有人认为格式合同是这样一种特别的合同，它即违背了合同自由原则又体现了合同自由原则。毫无疑问这是一个逻辑不通的伪命题。从对格式合同的本质及发展状况来探究可以发现，格式合同的存在以及对它的规制都是合理的，而且他的存在更好的实现了合同自由原则的进化并体现了合同三大原则的系统性和互补性。

　 （一）存在即合理

　　格式合同的产生是伴随着社会化大生产、机械化、工业化的发展起来的, 随着商品经济、市场经济领域的扩大, 使许多商品采取机械化制造, 由于各种交易活动的不断重复运用, 逐渐使某些合同条款固定下来,演变成今天的格式合同。它的出现适应了现代化经济生活需要, 为经济交往提供了方便:第一, 提高了交易活动的效率。格式合同订立手续简便, 程序快捷, 顺应了现代化生活的快节奏。双方当事人不需要为订立合同内容而花费更多的金钱和时间, 只需要提供格式合同的相对方当事人对格式合同内容进行审查。这种合同的存在, 使订立合同过程成为一个合同审查过程而不是繁琐的合同制订过程, 有效地减少合同当事人之间进行订约磋商和合同签订的时间, 降低合同当事人的签约成本。同时另一方当事人通过对合同内容是否合法, 有关免责条款, 违约责任条款等规定是否适当, 双方权利义务是否明确、公平, 具有可行性和可诉性等方面审查, 以保证双方当事人之间的公平、平等, 平衡双方当事人的利益。第二, 可以增进交易安全。这种格式由于是由各经济主体在商业实践中得出来的, 经常使用于商业贸易和商业服务中, 其各条款漏洞少,能切实保护双方当事人的合法权益。而且通过格式合同可以确定和预测潜在的法律责任，增进交易安全。第三, 可以促进公平正义。格式合同作为要约形式其内容一经确定,便相对稳定, 任何不特定的另一方当事人不能加以更改, 对格式合同不加拒绝的所有被要约人都平等无差别地按照格式合同的规定, 享受权利承担义务, 给所有的相对人平等无歧视的待遇, 可以更大程度地实现社会公平、公正。 由此可见这种格式合同很适应现代社会发展的需要，尤其在追求效率的今天，它已经具有了无可替代的优越性，社会的发展已为它提供了存在的必要土壤。它的广泛利用实际上能更好的实现合同的另一个原则即促进交易效率与安全原则。

　　合同自由在近代民法中的复兴并被奉为原则, 是人文主义哲学、代议制民主政体和自由市场经济制度合力所致, 而并非某项因素单力作用的结果。 合同自由原则是自由经济的产物，而自由经济有其预设前提，即自由经济主体的自主性与平等性、缔约当事人的可选择性、交换分配的公正三个方面。我们要发展这样的自由经济就应该从制度上创造这些条件，而不是通过对格式合同的本身之否定来实现这些预设前提，这一定程度上意味着否认自由经济的巨大作用与发展现状，是与社会现实趋势相背离的。

　　由此，我们并不能说格式合同本身是一种对合同自由原则的否定，而应该说其是在法治社会发展之下的对古典契约自由原则的突破，且并不违背这一原则的基本精神。

　 （二）限制为促进

　　同时，不可忽视的是合同自由原则也是一个不断发展的原则。

　　古典的合同自由原则公认是源于法国法，而后在德国法创设的以法律行为为中心的法律体系中，契约行为被视为其中最重要的法律行为，意思自治则被认为是契约行为的核心。直至19世纪，法学家们都认为自由签订契约的权利被视为一种基本的自然权利。契约法被消极地想像成一种在人们做事的时候放任不管的制度, 合同自由在那些企图尽量地缩小国家作用的人的信条中成了一项主要条款。 梁慧星先生认为近代民法的理念是“形式正义”，“ 按照契约自由的原则, 自由订立的契约就等于法律, 当事人必须严格按照契约的约定履行义务, 即所谓契约必须严守, 正是体现了这种形式正义。法官裁判契约案例也必须按照契约约定的条款进行, 至于当事人之间的利害关系,订立契约时是否一方利用自己的优势地位或对方的急需或缺乏经验, 或者履行契约时的社会经济条件已经发生了根本性的变更等, 均不应考虑在内。” 日本民法学者我妻荣教授是法律行为论的追随者，他曾这样赞扬过：“近代法确认了每一个个人所应享有的权利能力，赋予其在社会生活中的独立主体地位，这是人类文化发达的成果。而作为具有独立人格的个人要形成具体的社会生活关系最主要的手段就是私有财产和契约自由。” 同时他紧接着认为“但是与此相对，仅依靠个人的意思来规制与维持社会生活关系是绝对理想化的，最终是不可实现的。在现代法的视野下，契约自由原则的这种绝对性必然就应当被剥夺。” 可以看出，学者们当时似乎都做出了这种一方面推崇契约自由原则的绝对性一方面又否定这种绝对性的矛盾思考。

　　李永军教授认为，这种矛盾的产生是因为随着社会政治经济多样性的发展，合同自由原则的成立基础即自由经济的预设前提也受到了很大的冲击和挑战。他认为形式正义已经逐渐衰弱，契约自由所体现的契约正义是建立在一些假定的抽象的基础之上的，第一是主体抽象的平等，即不区分主体个人之间的差异而把其统一视为法律上具有人格的自然人和法人。而这一基础现实上已经不存在，垄断组织的出现，个人差异的明显扩大等都使这个理论前提具有了非现实性。第二是理论前提的客观现实基础已经丧失。自由经济要求建立的完全自由市场在契约方面的要求是：1.契约不得涉及当事人之外的任何第三人，这在现实生活中已不可避免；2.充分的信息，现在虽然已经进入信息爆炸时代但是相对应的市场也在向复杂化发展，要求接受合同一方对对方信息的完全掌握是不可能的；3.存在自由选择交易的伙伴，在简单商品交换时期这是可以实现的，但随着垄断组织的产生，选择权实际上都沦为虚无的表象。 我妻先生提出“那么在现代社会要使契约自由原则成立的逻辑前提就理所应当是要从把个人当作具备法律人格的自然人的这种法律理想转向把个人当做社会中的一个私人来看待的这种法律思想”

　　正如梁慧星先生所言，近代民法向现代民法的转变理念即是形式正义向实质正义的转变。现代合同法的问题已不再是合同自由而是合同正义的问题了。故这种已发生了深刻变化的社会经济生活条件, 迫使着当代的法官、学者和立法者正视当事人之间经济地位不平等的现实, 抛弃形式正义观念而追求实质正义。对实质正义的追求, 必然要求对合同自由从立法和司法上进行必要的规制。即承认主体的实际地位不平等，对格式合同采取立法上的相应的禁止性规定，并辅以诚实信用原则，情事变更原则等作为审查和判断的标准是合理而且必须的，是在现代社会的发展下对合同实质自由的追求。

　 （三）所谓实质的自由

　　首先承认合同自由原则的地位与作用，并看到随着民法形式正义向实质正义的转变过程，合同自由原则也一步步发生着进化。合同的实质自由被认为是合同正义，合同正义原则也是由自然法学派提出并发展的一种法律原则。合同正义原则就是要以公平正义在社会成员中平等的分配权利和义务，亦即要强化弱者、弱化强者的契约自由权,以弥补他们在经济上的强弱势差,实现平均正义。 作为一脉相承的两个原则，合同正义并不是对合同自由的否定,它只是在新的历史条件下为合同自由提供一种新的道德评价。合同正义正是为了使合同自由适应新的社会经济结构及其文化发展而对合同自由的修正, 以使合同自由理论更趋完善。

　　理应看到传统理论用合同自由对格式合同进行评析, 触及到的只是一种形式上的平等或不平等、自由或不自由, 而不愿去深究蕴含在格式合同下的社会经济的现实和本质。因此从经济的现实来讲格式合同的单方制定性和被强制接受性是符合客观经济现实的, 而按照传统的合同自由原则所形成的协商合同, 一方面不但无法反映经济现实、无法适应现代经济的效率化需求, 而且在另一方面更掩盖了合同实质自由――合同正义。格式合同的出现并不是对合同平等与自由的背离, 而是一种修正和发展, 是民法从抽象概括和假设的分析法向以客观的经济现实为基础的分析法的过渡, 是合同自由形式化的剥离以及向开始关注和追求实质合同自由的转折。

　　同时，通过对格式合同的限制，即对纯粹的合同自由原则的相对限制和修正，就如古典契约理论创立合同自由原则的意义同样重要。古典契约理论强调契约自由是因信奉“ 契约即正义”, 而今天对滥用的契约自由进行规制也是为了实现正义。二者的方向和手段不同, 但目的是一致的, 这是深层的经济生活发生变化的结果。　

　　法律原则尤其是合同自由原则的产生和发展与当前社会的经济基础和政治制度密不可分，不能抛开现实基础空泛的讨论合同自由原则，因为当前阻碍自由的情况也许不久之后就会转变为促进自由的因素。也就是说应该同时承认格式合同是符合进化了的合同自由原则的，而且对合同自由原则的必要限制也不代表着合同自由原则的衰落。这其中所体现的正是合同自由原则作为一个法律原则在变化着的社会生活中的一步步进化之过程，它更提出了实质的自由这样一个命题，将之留待学者探讨并借以权衡解决类似的一些价值冲突之情形。

　　更应该注意到在当今中国社会，合同自由原则并不是像有的学者所说的那样已为时代所抛弃和改变，中国的整个社会制度和经济制度都始终处于一个逐步的转型过程中，我们从未形成一个自由经济所要求的完备自由竞争的市场，坚持和发展合同自由原则以及如何在各种价值之间权衡选择在我国也就显得尤为复杂和重要。不可否认的是，通过格式合同一例所体现出的这种价值权衡的进路和对传统理论的深化发展是具有极大现实意义的。

    参考文献

    [1]森泉章：《契?の社会的?C能》， 载《民法（５）契???第4版》，有斐?双?? 1页。

　  [2]姚新华：《契约自由论》，载《比较法研究》，1997年。第1期，20页。

　  [3]王利明，崔建远主编：《合同法》，北京大学出版社，2004 年版，21 页。

　  [4]张新宝：《定式合同基本问题研讨》，载《法学研究》，1989（6）。

　  [5] 黄越钦：《论附和契约》，载《政大法学评论》，第16期，54页。

　  [6]马育红：《格式合同-关于合同自由的思考》，载《学术纵横》，2009年第5期，87页。

　  [7] 苏号明：《格式合同条款研究》，中国人民大学出版社，75页。

　  [8] 侯国良《论合同自由原则的必要限制――以格式合同为例》载于《包头职业技术学院学报》 2008年6月第九卷第2期

　  [9]同注2，23页。

　  [10]李永军：《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》，载《比较法研究》，2004年第4期。

　  [11] 梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载《中外法学》，1997年第2期，21页。

　  [12] 同上注。

　  [13]同上注。

　  [14]归纳自： 同注10， 10页。

　  [15] 同注11。

  　[16]同注2 ，30页。

  　[17]同注10，13页。

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