代理制度的比较法研究

    内容提要：从历史考察和比较法的角度分析阐述代理制度的发展，对两大法系的代理里理论――区分论和等同论从功能主义的角度进行比较研究。结合我国现行法律对代理制度的规定，融合两大法系代理制度的规定，建立具中国特色的代理法律制度，并为我国为来民法典的出台打下良好基础。

    关键词：代理 区别论 等同论

　　代理制度出现在近代资本主义社会，是商品经济高度发达的产物。在简单商品经济条件下，商品交易活动相对简单，范围也有限，当事人凭借个人能力已足以应付与己有关的各种事务，因而也没有必要建立代理制度。罗马法中并没有独立的代理制度。到了资本主义社会，由于商业交易频繁，规模不断扩大，各种企业组织形式的出现使社会关系更加错综复杂，事必躬亲地处理各项事务已不可能，通过他人代为办理各项事务，方能克服年龄、精神状态、健康，知识、时间、条件所带给人的限制，也才能适应商品经济高度发展、社会分工日趋细密的需要。代理法律制度随之而产生了。

　　一、代理制度的发展历程

　　罗马法上合同代理制度的形成极为缓慢，并且没有得到充分发展。关于这一点，可从罗马法经济的家族性探究其缘由。罗马经济以家庭为单位，主要由奴隶和家族成员进行商业活动。在这种状况下，家族成员获得的财产当然地属于家长，家族成员和奴隶天然的属于家长商业活动的代理人，因此就没有必要发展合同代理制度。说到这里，古罗马法上所特有的一种制度――特有产制度就值得一提了。

　　特有产制度是罗马家族式经济的产物。随着罗马帝国地不断扩张，与外族贸易往来增多，罗马的经济也开始从农业社会走向商业社会。社会经济的发展需要更多的劳动力的投入和流转。作为他权人的奴隶和家子的经济行为能力在古典前期一直没能得到法律承认，他们不能参加诉讼，也不能拥有自己的财产。与奴隶相比，家子虽然在公法上享受权利，但在经济能力上和奴隶处于相似的地位。但是随着经济的发展，奴隶和家子作为他权人更为广泛而深入地参与生产和经营，在实际经济生活中他们已经可以进入合同关系，于是法律对他们合同行为能力的否认与现实变得越来越矛盾。特有产制度正是这种矛盾催生出的产物。

　　特有产制度孕育了新的建基于个人能力与财产基础上的人格，是现代法人格、权利能力、主体制度的起源，他在一定程度上赋予奴隶和家子以独立的人格，使得奴隶和家子在为家主从事商业活动的过程中能作出相对独立的意思表示，为现代法代理制度的产生奠定了基础。

　　在罗马法上，在查士丁尼时期和后查士丁尼时期才出现代理的概念。它来源于作为万民法一部分的罗马执政官法。在古希腊的法律概念的影响下，罗马法也承认代理人和店员的行为。代理人是自由人，通常是解放了的奴隶，是维护贵族家庭利益的总代理人或财产管理人。这个地位相当重要。店员的社会地位则很低。通常是奴隶，主要负责在小客栈出售其主人的物品，或者按户兜售这些物品。在中世纪，由于商业需求的压力，注释法学派和后期注释法学派及教会法发展了代理人制度。然而，直到格老秀斯时代，大陆法上才开始出现代理的理论。格劳秀斯在其名著《战争与和平法》一书中写到：代理人的权利直接来源于本人，他的行为基于本人的委托。 缪勒-弗雷菲尔斯正确地评论道：“这是组织具有现代社会特征的劳动分工的必要步骤。”

　　在罗马法上，认为契约仅存在于实际缔约人之间，即代理人与第三人之间，本人只处于从属的地位，只有通过附带债务的方式才能赔偿之诉。这一理论上的概念与现代法学有很大的不同。从性质上看，罗马法上本人的责任几乎类似于对主债务人的债务承担责任的保证人。索姆对此采取颇为坚定的态度，他认为对罗马法的这种解释是原始的解释，他指出，罗马法的法发展并未超出以下看法：当合同由代理人签订时，原则上应有缔约人（代理人）而不是本人承担责任。因此，本人的责任在任何情况下都是由另一方当事人（代理人）的债务而引起的…… 罗马法上关于附带债务的诉讼在现代法上是没有的，这是由于代理法的发展，这类诉讼已成为多余的和不必要的。

　　按照通行的代理说，索姆的看法显然具有充分的依据。可是，对于罗马人的态度似乎完全归因于当时的落后状况，那也就不尽合理了。

　　二、两大法系代理制度的理论基础：区分论和等同论

　　代理制度一直都是两大法系重要的法律制度，大陆法中的代理和英美法中的代理存在很大的区别。施米托夫在其《国际贸易法文选》一书中将两大法系在代理制度的法理依据表述为区别论与等同论。

　　（一）大陆法系代理法的理论基础：区别论

　　大陆法系上的代理论最重要的特征是把委任（即委托人和代理人之间的合同） 与代理（代理人与第三人之间的合同关系）这两个概念严格区分。根据克拉里斯的话来说，这两个概念：“阐述了完全不同的方面……委任指本人与代理人之间的内部关系；另一方面，代理则指交易的外部方面，即本人和代理人同第三人的关系。”　

　　区别论的关键在于通过委任契约规定的对代理人权限的限制，原则上对第三人无拘束力。即本人不能根据委任合同中代理人权限的约定对代理人超越权限所为而免责。德国1861年的《德国商法典》就法定商业代理人的权限做出了明确规定，并进一步规定了“对法定商业代理范围的限制对第三人无效 ”。德国商法典的这一规定标志着区别论发展的顶峰。既然是一般原则性规定，就必然存在着例外。德国最高法院已通过司法解释的方式，使这一规定的严格性有所减弱。通过司法判例的方式，确认了委托人在如下情况下可以提出代理权限制的抗辩：　　　（1）、对于第三人蓄意与代理人传统、损害委托人利益者；（2）、委托人可以由于疏忽而未及时认识到代理权滥用的。

　　区分论为许多大陆国家的法典所接受，其中包括著名的德国和瑞士的法典。在这一理论区分被拉班德发现之前的法典都未作此区分性规定。然而，拉班德毕竟只是一位纯粹的法学理论家、概念法学家，对他来说，法学的唯一任务就是只需思考出一种方法，用以从法律概念中作出合乎逻辑的推论，而不必考虑社会的功能与价值。 那如何协调理论与实践的矛盾呢？在区别论的基础上建立起来的大陆法代理制度的做法是：对实践中产生的各种代理人进行分析，尽量大可能地、准确地对各种中间人的权限范围作出规定。如果不对代理的权限和行为作出区分，区别论就不能发挥作用。

　　为此，德国商法典把大陆法上的代理主要分为一下四种：

　　雇佣代理人，他是本人的雇员，被授权代表本人与第三人签订合同；

　　独立代理人，他是独立的商人，永久性地受本人之委托，承担以本人名义与第三人谈判或签约的责任；

　　佣金代理人，他是独立的商人，在一般的商业交往中，以自己的名义买卖他人的货物或流通证券；

　　经纪人，他是独立的商人，在一般商业交往中，在未受双方永久性委托的情况

　　 下为他们谈判商业合同。

　　在我国的代理法律制度中，雇员是当然代理人，其代理权限在签订劳动合同之时就已

　　经明确了。德国商法典中的独立代理商制度与我国经纪人有些类似，都是永久性地受本人委托并以本人名义与第三人谈判或签约。佣金代理人在概念上与我国的行纪商类似，但前者在使用范围上可能会更广泛些，后者主要限于贸易领域。

　 （二）英美法系代理法的理论基础：等同论

　　英美法系不区分代理与委任合同，把本人与代理人的等同论作为代理的理论基础。所谓等同论，是指代理人的行为等同于被代理人的行为, 也就是说“通过他人实施的行为视同自己亲自实施的行为”(qui facit per alterum facit per se)。 因为作为被代理人他我(alter ego)的代理人，已经得到了相应授权，并在代理权限范围内实施法律行为。

　　该观点与拉邦德的区别论泾渭分明。据施米托夫的考证，等同论与拉邦德理论问世之前出台的大陆法系民法典的主流观点“代理是委任的法律效果”是相同的，二者都源于教会法。 只不过由于大陆法系接受了拉邦德的理论，使得等同论的发展受到阻碍;而英美法系却没有接受拉邦德的理论，致使等同论在英美法系扎根生花，从而形成了代理的一般概念，避免了对不同的代理形式进行烦琐的肢解和分割。因此，代理作为一般概念可以成为实践中出现的各类代理关系的理论基础，甚至成为合伙法的理论基础。无怪乎，鲍斯泰德认为，区分专门代理人与一般代理人意义不大，区分经纪人和代理商也是如此。

　　(三)区别论与等同论的区别

　　区别论强调代理三方关系中的两个不同侧面，即被代理人与代理人之间的内部关系，被代理人和代理人与第三人之间的外部关系;代理权限的授予可以被视为一种由被代理人向第三人所作的单方法律行为;而且对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。与英美法系相比，大陆法系从维护交易安全与交易秩序出发，更加强调代理关系对外的一面。 因此，第三人有权信赖代理的表象，尽管第三人知道、或者有理由知道代理人事实上没有得到授权、或者被代理人限制了代理人的代理权限，被代理人也不得通过对代理人授权的限制来减轻自己的责任。当然，对第三人的保护也是有限度的。例如在第三人与代理人恶意串通损害被代理人利益的情形下，被代理人免责，并可要求赔偿损失。这些校正性规定，可以避免过分地保护第三人。

　　与区别论不同，等同论笼统地把代理人行为视同于被代理人行为。即使是代理人的行为，其产生的结果也和被代理人亲自为之一模一样。由于英美法不强调区分被代理人与代理人之间的内部关系，以及代理人与第三人之间的外部关系，只是简单地从一者引申出另一者。因此，在代理人和被代理人之间，谁和第三人进行交易并不重要。等同论指导下的代理法则侧重保护被代理人的利益。等同论与区别论的这一差异，与财产法中经常碰到的有关善意第三人取得动产财产所有权的问题相似。

　　区别论和等同论作为代理法的理论基础，二者都有本身不可克服的局限性，即抽象的理论毕竟无法覆盖实践中存在的各种纷繁复杂的代理形式，在应对某些具体问题时难免显得苍白无力。因此，尽管等同论具有很强的包容性，但也要对商业实践中的代理形式作出妥协。只不过等同论比区别论具有较强的灵活性，致使等同论与代理实践的冲突程度较小。

　　为了向商业实践作出妥协、保护善意第三人的利益，等同论在成文立法(如英国1889年《代理人和经纪人法》(Agents and Factors Act,1889)第92条、1979年《货物销售法》(The Sale of Goods Act,1979)第24、25条)之中，或者在判例法(如不容否认代理理论)之中承认了一些妥协性的例外规则。其中，1889年《代理人和经纪人法》也是建立在不容否认代理理论基础之上的。可见，在英美代理法中，除非创立修正性法理，或成文法另有规定，代理关系的成立与否完全决定于被代理人的同意。鲍斯泰德认为，要想彻底改变这一着眼点，就需要制定一般的成文代理法，或者对特别成文法(如1889《代理人和经纪人法》)中蕴含的法律政策作出扩张解释。实际上，大陆法系中的区别论也是从德国1861年《德国商法典》第49条规定的一般代理权限制度中演绎出来的。　

　　近代社会以来，两大法系就呈现出相互靠拢、逐渐融合的趋势。在大陆法系，被代理人地位及利益保护问题受到越来越多学者的关注，很多学者都主张向英美法系借鉴，于此同时，英美法系也出现一些例外规则以保护善意第三人的利益。所以，等同论与区别论的差异是相对的。例如，英美代理法学者开始区分代理权限(authority)与代理权力(power)的概念。在不容否认代理和法律自动构成代理的场合，虽然代理人没有获得被代理人授予的代理权限，但拥有拘束被代理人的代理权力。就不容否认代理理论而言，该理论虽然被一些英美法系学者认为是代理理论中的例外，但由于该理论出发点在于维护善意第三人的利益，而且不要求被代理人向代理人授权的主观意思表示，其适用范围十分广泛。又如，英国1982年的Waugh v. H.B.Clifford & Sons Ltd.案也严格区分了代理关系的内部方面与外部方面。因此，不能过分夸大等同论与区别论的差异。

　　三、我国代理法制度

　　（一）我国代理制度的立法现状

　　从总体上来看,我国的代理制度已经初具雏形,代理人、被代理人与第三人之间的权利义务关系基本纳入了法律调整的范畴,但是,从立法体系上看,不协调之处甚多。另外,在我国代理法中,还存在不少原则性较强和可操作性较差的条款。例如,我国《民法通则》第65条虽然对委托代理的形式、授权委托书应当载明的内容、委托书授权不明时被代理人与代理人对第三人的连带责任等问题做了规定,但关于代理人权限的证明、第三人对代理人权限的质疑、委托代理权的限制及撤回的效力、默示代理权、授权委托书的交还、代理权变更或者消灭时对第三人的保护等问题,我国的民事立法中都没有明确的规定。就复代理问题而言,我国仅在《民法通则》第68条做了一个简单的规定,关于委托代理人选任复代理人的责任、法定代理人选任复代理人的责任以及复代理人的权限则未做规定。就狭义无权代理而言,我国《民法通则》第66条对狭义无权代理的规定过于简略,有必要借鉴英美代理法,健全我国的狭义无权代理制度,特别是就狭义无权代理的主体要件、客体范围及例外情形、追认的方式、追认的时间限制、追认行为的代理、追认的法律效果做出规定。为适度保护第三人的合法利益,应当承认对追认的时间限制,并应明确规定被代理人追认的两种具体方式(包括明示追认和默示追认),并对积极的默示追认与消极的默示追认做出列举。

　　为完善我国代理立法,应确立和贯彻两大法系兼收并蓄的原则,民商合一的原则,立法者强制干预与尊重当事人意思自治相兼顾等原则。当前,应以制定《民法典》为契机,完善我国代理立法,尤其是间接代理制度。《民法典》中的代理法体系可以设计为三部分,第一部分是一般规定,第二部分是直接代理,第三部分是间接代理。应当将直接代理与间接代理共同适用的法律规则安排在一般规定之中,而在规范直接代理与间接代理时,应以代理关系中各方当事人的权利、义务与民事责任为框架进行系统的立法。

　　（二）对两大法系兼收并蓄以完善我国代理法

　　我国现行代理立法受大陆法系民法的影响较大。例如,就立法体系而言,《民法通则》把代理与民事法律行为共同置于总则中的第4章,这与《日本民法典》和《德国民法典》的立法风格一脉相承。《日本民法典》在总则中的第4章规定了“法律行为”,“代理”乃为该章的第三节。《德国民法典》也在总则中的第3章“法律行为”中设专节规定了“代理和代理权”。将“代理”置于“法律行为”的名下予以规定,更可见代理制度与法律行为制度的密切联系。虽然《合同法》导入了英美代理法中的隐名代理与被代理人身份不公开代理,但将这两种代理形式放入第21章“委托合同”予以规定,这种立法技术又与《法国民法典》第3编第13章“委托”把委托合同与代理混为一体予以规定的思路相吻合。虽然有许多学者批评《法国民法典》没有严格区分委托合同(委任合同)和代理权限,肯定以《德国民法典》为代表的民法典在拉邦德理论的指导下,严格区别代理权限与委托合同的做法,但我国《合同法》还是选择了委托合同作为导入英美代理法中的隐名代理与被代理人身份不公开代理的载体。至于我国代理法的基本理论,也基本上源于大陆法系。

　　结语

　　目前,我国正在抓紧制定《民法典》。在继承大陆法系代理法传统的同时,最大限度地移植英美代理法的先进经验,并使之融入我国现有的民事立法与民法学说,是我国立法者面临的历史挑战之一。随着市场经济的发展,英美代理法不仅在英美法系国家成长为私法体系的重要支柱之一,而且在世界范围内也获得了推广。许多大陆法系国家纷纷借鉴英美代理法的先进理论和制度,一些国际代理公约也导入了英美代理法的合理成份。《国际货物销售代理公约》明确规定了被代理人身份不公开的代理就是很好的例证。因此,我国民法学界有必要倾力研究英美代理法,我国立法者应当把进一步移植英美代理法作为法律移植的重要一环,真正把英美代理法与大陆法系代理法置于同等重要的地位,作为我国的立法镜鉴。当然,鉴于我国民法理论与立法长期受到大陆法系的影响,而对英美代理法学说与制度的继受相对薄弱,因此,努力使英美代理法的消化吸收与我国固有的民法理论相契合、相协调,就成为民法学者的一个重要的研究课题。

来源：华容县人民法院

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