试论博客侵权的问题

    【论文提要】我国的博客发展经过萌芽、发展，现进入了比较成熟时期，伴随互联网的深入发展，网络越来越多的影响到公民生活的各个方面，互联网的信息来源正从官方媒介、门户网站向大众主导信息来源转变，这种转变切实拓展和尊重了公民的言论自由，保障公民了监督权、知情权，但无规制的自由不是自由，以博客为代表的大众传媒享有网络言论自由的同时，不可避免的侵害别人的隐私权、名誉权、知识产权等合法权益，伴随着《侵权责任法》的出台，"安全港"制度的适用，无论是对博客网站还是网络用户而言，都是保护与风险并存，在信息日益丰富的今天，本文将对博客网站如何避免诉讼，网络用户如何保护自己的合法权益做出初步的探讨。

    博客源于英文词汇Blog，Blog原意为航海日志，博客属于新媒体的代表，又译为网络日志、部落格或部落阁等，是一种通常由个人管理、不定期张贴新的文章的网站。博客上的文章通常根据张贴时间，以倒序方式由新到旧排列。(1)随着互联网技术的深入发展，博客的参与程度越来越高，新浪、腾讯、法务吧（www.fawu8.com）、网易这四家中国最大的门户网站拥有的博客数量超过2亿，越来越多的国人开辟了自己的博客，记录自己的生活，发表自己的观点，和好友分享自己的情感，但在行使言论自由权利的同时，不可避免的出现了侵犯他人名誉权、隐私权、知识产权等合法权益的现象，本文就博客等互联网利用者的侵权现象进行类型化分析。

    一、规制博客言论的必要性

    个人的博客相当于网络日志，传统的法律观点认为，个人在日记本中记载的信息，无论真实性、内容合法性与否，都属于个人隐私的范畴，法律不应当横加干涉，但是互联网时代的到来，打破了私人空间的隐秘性，博客等私人日志日记之类的信息在互联网上发布，必须要受到法律的规制，理由有以下几点：第一，博客是互联网的产物，以前观点认为互联网是虚拟的世界，言论自由、用户匿名性是网络虚拟性的代表，但是，在互联网上传播的信息始于现实社会的信息，所反映的信息也最终指向现实生活。互联网不能脱离现实社会而独立存在，互联网实质上是全新的信息快速传播渠道，具有虚拟性的特征，但并不能否认互联网不具有社会现实性。第二、在博客上用户自己发表的言论也是正常人在现实生活中言论的渠道延伸，在日常生活中言论可能承担侵权责任，换一个互联网平台的言论也是必须要受到法律的规制。第三、在传统的日志日记中记载的内容一般具有私密性，不可能被作者以外的其他人主动知晓，即使日志日记的内容违法，只要不实施违法内容，法律也不会惩罚思想犯罪，但是在博客上发表自己的言论，会被不特定的主体在不特定的时间获悉从而可能引发"树状链式"传播，在不经意间侵犯别人的人身和财产权益。

    二、博客侵权的主体分析

    《侵权责任法》第三十六条第一款规定"网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任"，这一条款明确了博客侵权主体的范围，即"网络用户与网络服务提供者"。

    首先需要明确的是什么主体才能成为网络用户，按照传统我国法学理论应当包括一切利用网络传输下载信息的自然人、法人和其他组织，具体来说，自然人就是普通的网民，自然人能否承担博客网络侵权责任的关键在于，自然人能不能对其网络侵权行为所产生损害后果有判断和预见能力。自然人能够通过在博客上发表的文字、录音、录像、图片等外在表现形式以表明自己的内心真实意愿，对自己言论造成的后果具有完全的预知能力，且具有独立的承担民事责任的能力，因此，自然人应当成为承担博客侵权责任的主体，对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人通过博客平台造成侵权的，由他的监护人承担法定补偿义务，在此不在累述。第二、法人和其他组织能不能成为博客的侵权主体即法人具有侵权行为能力是有争议的问题，众说纷纭，莫衷一是。首先明确的问题是法人是否具有侵权行为能力不应受制于理论的逻辑,而应取决于实用的考虑。由于存在着无法或不宜还原为自然人行为的法人侵权行为,法人须为此承担责任,法人具有侵权行为能力应该是一个不争的结论。(2)因此，从现实的角度看，法人和其他组织有自己的意思机关、有具体的执行机关和具体的执行人，有的法人和其他组织还有监督机关，法人本身的行为、法人法定代表人行为、法人委托人在委托范围内的行为以及法人的受雇人通过博客平台传输数据信息等执行职务而实施的侵权行为，造成他人人身财产权益损害的，应当由法人承担侵权责任，其他组织亦是如此，因此，法人和其他组织完全可以成为承担博客侵权责任的主体。

    《侵权责任法》第三十六条规定网络用户侵权，细想之网络用户通过博客侵权一般是通过自己的博客实施侵权行为，但博客具有虚拟性，博客注册也只需要不到一分钟的时间填写注册信息，一个用户可以同时注册多个博客，而且注册信息是存在虚假性的，博客用户在博客上发表不实言论、揭露他人隐私等侵权行为时，存在博客ID（identity简写，"身份"的意思）与真实自然人对号入组的问题，即网络虚拟的网名是否受到法律的保护，如果侵权人和被侵权人都是用真实姓名注册，侵权人在网络上侵犯被侵权人的合法权益，侵权主体和被侵权人的身份很容易确定，但一方使用网名或者各方都使用的网名，而不是真实的姓名，侵权人通过博客侵犯被侵权人的合法权益，如通过散布被侵权人的隐私，或者诋毁被侵权人名誉该如何认定问题，有学者认为只有网络纠纷具有"现实意义"时，法律才有介入的必要，如何理解"现实意义"的内涵显得尤为必要，笔者认为，所谓的网名、网络虚拟主体都是由现实生活的自然人创造控制，网络称呼和虚拟主体是没有肉体、思想，博客用户通过网络实施的侵权行为实质上是网名背后的自然人实施的行为，受害人也是隐藏在网名背后的真实的人，正是这里具有了"现实意义"，网名说到底就是个名词称呼，法律强制具体的现实主体对侵权行为承担侵权责任，而不是要"网名"这个ID承担侵权责任。举例说明，在日常生活中王五在周边群众中散步赵六的隐私，给赵六的生活造成极大不便和困扰，赵六通过法院起诉王五，王五辩解自己不是叫王五，他自己的名字叫李四，法院不会采纳王五的辩解，因为法律规制的是最终的侵权行为人的侵权行为，而不是关乎这位行为人叫什么名字，网名叫什么，这也体现了网络的现实性。综上所诉，被侵权人是可以起诉通过博客侵犯自己合法权益的隐藏在网络ID背后的现实侵权人。虽然被侵权人一般很难举证证明该侵权ID的真实身份，因此需要法院利根据职权主义出发，调取相关的上网IP记录，从而通过具体的技术手段确定具体的侵权人。

    其次，应当明确，网络用户和网络服务提供者之间的称谓是可以互相转换的，根据《侵权责任法》第一款规定和上网实践，我们可以分析得到：互联网网站一般是网络服务的提供者，一般归为网络服务提供者这一序列，但同时也存在互联网网站利用别的网站平台提供的服务从事与此服务相关的活动，此时的互联网网站就应当属于网络用户，造成侵权后果，应当按照网络用户直接侵权处理。

    网络服务提供者分类也比较多，《侵权责任法》中也没有明确规定，但2009年我国台湾地区修订的"著作权法"第三条规定了"网络服务提供者"类型，即"⑴联线服务提供者：透过所控制或营运之系统或网络，以有线或无线的方式，提供信息传输、发送、接收，或于前开过程中之中介及短暂储存之服务者。⑵快速存取服务提供者：应使用者之要求传输信息后，透过所控制或营运之系统或网络，将该信息为中介及暂时储存，以供其后要求传输该信息之使用者加速进入该信息之服务者。⑶信息储存服务提供者：透过所控制或营运之系统或网络，应使用者之要求提供信息储存之服务者。⑷搜寻服务提供者：提供使用者有关网络信息之索引、参考或连接之搜寻或连接之服务者。"根据我国台湾地区的"著作权法"中对"网络服务提供者"的规定和行业的现状，网络服务提供者一般分为一下两类：第一类是为网络用户提供信息上传下载数据传输通道服务或者信息分享平台服务的行为，具体包括物理网络的接入（电信移动等运营商提供的上网服务）、信息数据的传输、提供存储空间（网盘存储服务、电子邮件服务等）、提供信息的搜索和链接（百度、谷歌）等等，其总体特点是客观上不对传输中的数据重新进行更改、组织、发表并且也没有能力获取信息内容，而只是提供一种数据传输的渠道，其信息的来源全部来自于网络用户自己，从主观上看，对网络用户上传下载的数据信息内容不得而知，类似于生活中快递的角色，快递不得而知用户的信件中真实内容，只是提供一种收件、保管、安全送达的服务。第二类网络服务提供者是为网络用户提供内容服务或者和中介服务的行为，具体而言，就是主动向网络用户提供大量丰富而实用的信息产品及其他信息服务的网站（门户网站、提供交友服务的社交网站），其地位类似于出版社，通过出版社内部的编辑整合，将一些书刊提供给社会大众。博客类平台网站除了存在网络用户的情形以外，更多的是承担网络服务提供者的角色，以前传统的博客网站是提供博客平台服务，不主动发布信息，但随着时间的推移，博客网站也改变了经营策略，越来越多的主动发布大量丰富信息，因此对于博客网站归于哪种网络服务提供者不能一概而论：

    (1)当博客网站为其用户提供信息存储空间和用户信息交流的平台，博客网站承担的是数据传输和信息分享的功能，应当归为第一类网络传输储存服务提供者，对于第一类只提供平台和传输通道这类服务的网络服务提供者而言，适用的是《侵权责任法》第二、三款免责条款和间接侵权条款。

    (2)若是博客网站自己编辑、修改、整合通过在互联网上提供大量丰富实用的信息给网络用户，网络用户为信息的接收人，而不是发布人，则此时的博客网站则属于第二类提供内容服务的网络服务提供者，基于此内容服务造成他人合法权益损害的，侵权网站对内容的合法性承担责任，适用三十六条第一款直接侵权规定。

    (3)另外，若博客网站同时兼有提供存储服务和内容服务，则应当区分行为，适用不同的条款。

    三、博客网站的审查义务

    博客网站在承担网络用户信息发布平台等信息传输存贮服务者的角色和承担信息直接整合发布者的网络服务提供者角色时，所对等的义务是不一致的，但有以共同的义务，即发现侵权信息时应当保存证据信息，向相关部门报告的义务。

    （一）博客网站作为信息储存服务者的义务。

    当网络用户通过自己的编辑在博客平台上发表文字、图片、声音、视频等信息时，此时的博客网站是提供信息的储存服务者，在享受享有《侵权责任法》三十六条第二款"安全港"规则的庇护的同时，也因承担相应的审查义务，

    简单的事先审查义务。虽然在《侵权责任法》中没有明确网络服务提供者的事先审查义务，但是从保障网络健康快速发展，保护互联网企业的自身利益的角度，应当进行必要的事先审查。有学者主张全面的事先审查，笔者认为要求博客网站事先全面审查网络用户上传的信息是不符合现实的，首先，新浪、法务吧（www.fawu8.com）等博客网站用户超过2亿人，每天上千万条信息在互联网上更新，要求博客网站一条信息一次审查是强人所难的，不符合客观实际的。其次，互联网最突出的特点就是迅捷性，所有上传的信息都要逐一的审查，肯定影响到互联网更新的速度，不利于发挥互联网的迅捷性。最后，网络是民主的好场所，反腐的重要信息来源，网络民主、网络反腐都是依靠网络用户的言论来实现的，实行事先全面审查的制度，不利于网络民主的发展，我们要让网络成为"民意直达高层的直通车"。(3)

    综合，博客网站审查网络用户上传的信息时，应当采取简单的事先审查方式，即通过过滤软件排除上传的暴力、色情、封建迷信、反动等不良信息，这样既保证了网络的快捷，保障了网络民主化的发展，同时也排除了一部分不健康信息。

    事后审查义务。事后审查义务在《侵权责任法》三十六条第二款有明确的表述, 第三十六条第二款实际上引用了美国的1998年制定的最早适用于著作权领域的《数字千年版权法案》（DMCA法案） ，我国在2006年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》中关于著作权的保护，也对网络服务提供者给予了"安全港"免责制度，《侵权责任法》将这一原则从保护著作权推广到所有的民事权益，是一大进步。安全港制度实际上是免除了互联网接入、数据传输等不参与内容制作的网站承担侵权责任的风险。这一制度的存在是合理的，原因在于"安全港"免除的是不参与互联网内容服务提供者的责任，而不是互联网内容提供商的责任。博客网站作为不参与内容制作的网站，享有"安全港"免责的同时，也应当承担事后审查的义务，即当被侵权人通知博客网站删除侵权的文字、图片、视频、音频等信息时，应当删除侵权信息。此外，博客网站应当按照法律常识和社会公共道德，采取措施处理明显的侵权文字、图片等信息。

    （二）博客网站作为信息主动发布者的义务。

    全面事先审查义务。当博客网站承担信息主动发布者的角色，此时的博客网站与传统的出版社、书刊杂志社没有本质上的区别，自己本身是内容的作者，应当对自己的言论和发表行为负责。其次，在技术层面来说，既然博客网站可以根据自己占有的资源进行编辑整合发布完成创作，那么对自己的创作应当具有准确的法律定位和社会定位，作为"理性人"完全可以以一般理性判断自己的行为和言论是否超出社会一般容忍度，基于此，要求博客网站对自己的言行负责是符合法律精神的。

    四、对通知的讨论

    《侵权责任法》第三十六条第二款中规定"网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任"，其中规定了"通知"二字，目的是为了使网络服务提供者知道某一侵权状态的存在。《侵权责任法》对发送通知的主体、通知后果、不处理的后果都做了一系列的规定，但对于通知的格式、发送方式、处理期限、适不适用反通知等问题没有做明确的说明，下面作者概而简之讨论。

    （1）通知的格式。2006年7月1日起施行国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》，其中规定通知书应当包含下列内容：

    （一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；

    （二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；

    （三）构成侵权的初步证明材料。

    《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条也有类似规定，都明确了通知的格式。但作为上位法的《侵权责任法》却没有对通知有所规定，想必是不做统一规定，具体问题具体处理。笔者认为，在《信息网络传播权保护条例》和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》主要针对的是侵犯著作权时发送通知的格式，因为著作权不能从文字图片等信息直观的鉴定出权利归谁，应当提供必要的权属信息。这种通知应当推而广之，只要涉及到具有权属凭证知识产权，比如著作权、专利权、商标权、发明权等，就应当具有严格的通知格式，并且博客网站有权要求通知发送人提供必要的侵权信息，因此通知要包含权利归属、联系方式、侵权链接等信息以证明侵权行为存在的信息，而涉及到人格权益，比如最具有代表性的隐私权、名誉权，判断博客的内容是否侵犯人格权益，采用传统的"一般理性人"的角度评判，如果从一般理性人的角度就能明显判断出博客内容侵权，则可以不必拘泥于严格的通知格式，但为了避免在以后的诉讼中举证不能，被侵权人应当保留自己已经发送通知的证据。

    （2）通知的发送方式没有固定的渠道，只要可以进入博客网站的可接受可控制的范围内，包括邮寄、Email、电话、传真等多种方式，都应当算作通知已经发送。

    （3）博客网站收到通知后，应当在合理期限及时采取措施处理"侵权信息"，方式包括删除侵权信息、屏蔽、断开链接，同时此处的合理期限就是"及时处理"，合理期限应当从理性人角度评价合理的期限，同时举证责任应当由博客网站来承担。被侵权人发出通知后，博客网站即具有控制通知，采取措施的能力，在博客网站上，侵权信息也只表现形式是网页，待博客网站的信息核实后，采取删除、屏蔽、断开链接等措施对于博客网站而言，并不存在技术上的困难，相反核实信息是否侵权则需要"合理期限"，将举证责任由博客网站承担，是鼓励博客网站这类网络服务提供者规范自己的投诉渠道、建立健全侵权信息处理机制，避免自己"未及时采取必要措施"，从而失去"安全港"的保护，承担连带责任。

    (4)反通知规则和不实通知。《信息网络传播权保护条例》第十六条规定了"反通知"规则，即服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。发送"反通知"后，网络服务提供者就不在承担任何责任，同时之前发送通知的"被侵权人"也不得要求网络服务提供者再采取措施删除作品。这一套规则设计体现在著作权保护中，《侵权责任法》中并没有设计这一规定，但是否适用于一般的民事权益，笔者认为结论不能一概而论：在发送反通知后，如果反通知的内容是知识产权，则应当和发送通知一样，要求服务对象采用严格的通知格式以证明权利归属，博客网站经过审核后做出是否恢复的决定；反之，假设反通知的内容是要求恢复侵犯名誉、隐私权益的信息，则博客网站不得恢复，同时保留"反通知"证据，并向有关机关报告。

    此外，无论是被侵权人发送通知，还是服务对象发送反通知，都可能存在通知不实的情形，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定了著作权人通知不实应当承担赔偿责任，在侵犯著作权的范围内给予了由于不实通知造成损害的受害人权利救济，但这并不意味着不实通知只能在著作权范围内得到救济，任何的侵权行为都应当受到规制和补偿，可以适用《侵权责任法》第六条对一般侵权的规定。

    五、结语

    《侵权责任法》第三十六条规定了网络侵权，第一次以基本法的形式确认互联网网站、网络用户侵害所有的民事权益应当承担侵权责任，这是立法的进步，同时由于尚未出台司法解释，对一些条款文字并未由明确统一的说明，本文也只是基于学理对某些要点进行研究，希望尽快出台司法解释以弥补认识不清适用不明，从而统一适用以正视听。

    注释：

    (1) 百度百科，http://baike.baidu.com/view/1509.htm，2011-6-23访问。

    (2) 论法人之侵权行为能力--兼评《中华人民共和国民法典(草案)》的相关规定蔡立东  《法学评论》 2005年01期

    (3) 吴壑辑：《学者解读中国互联网政治：民意直达高层的直通车》，载于《北京日报》，2007年6月18日。

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