商标权与商标专用权的辨析

    我国商标法实施多年来，历经多次修改补充，商标法律制度日臻成熟。但在商标立法术语上，我国目前仍将商标权称为“商标专用权”，很容易让很多人误认为是一种“独占使用权，将其理解为一种独占许可中被许可人所享有的权利，而事实上，我国商标法中的 “ 商标专用权 ” 是在大多数国家的商标法中是相当于 “ 商标权 ” 含义的，即是从所有权的意义上指注册商标所有人所享有的权利。这一表述与世界上绝大多数国家和地区的商标法乃至商标保护的有关国际公约使用“商标权”概念存在不一致，在法理上也不严谨，容易让人产生误解，不利于其作为知识产权在现实和未来作为知识产权价值内容的使用及移转。

　　一、商标权与商标专用权。

　　商标权（trademark right）　指商标所有人依法对其使用的商标享有占有、使用、收益和处分的权利，是商标所有人对其商标所享有的一种排他性的权利。商标权是知识产权领域中的一项重要权利，它产生于近代的西方社会，是商标由行会特权向民事权利转变的新生权利，它与专利权、商号权、原产地名称等权利同属于工业产权。

　　而商标在我国有着悠久的历史，但真正近代意义上的商标权并没有在我国近代以前的社会中出现，其作为一项行会特权向民事权利的颓变发生在我国的晚清时期。而且“商标权”作为一个法律名词的在我国的首次出现，则是在1902年9月5日清政府与英国所签订的《中英续议通商行船条约》中，该条约第七条规定：“中国政府因英国政府享受商标权,禁止人民模仿,是亦特规定凡英国人民,在中国政府之境内,得受同等之利益。”此后北洋政府农商部所修订的《农商部编订商标法草案》中，“商标权”的表述也再次得以出现。

　　但是，在新中国之后的商标法律法规中，商标权的地位一直被“商标专用权”予以替代，其作为一项民事权利的地位一直没能在商标立法中得到体现。

    商标专用权（the exclusive right to use a trademark）　指商标权人依法对其商标所享有的专有使用权。同时由于我国现行《商标法》实行的是商标注册原则，商标权主要通过注册取得，所以此处所说的商标主要指“注册商标”，而未注册商标不享有商标专用权。

　　在我国商标的发展史中，商标专用权与商标权有着几乎相同的悠久历史，商标专用权作为一项商标权利的出现，与我国近代意义上商标权的产生有着紧密联系。正如前面所提到的，商标权在我国的最早出现是在1902年清政府与英国列强所签订的《中英续议通商行船条约》中，而商标专用权的出现则是当时的清政府在外来压力的逼迫下为了实现包括前述条约在内的商标保护条款，而制定的首部商标成文法规――《商标注册试办章程》。

　　这部法规的制定，是由当时掌控中国海关的总税务司英国人赫德代拟起草，并由外国人所控制的海关执行。当中确立了对于商标申请仅进行商部备案，而不进行实质审查的注册保护原则与申请在先原则，同时还规定了列强在我国商标领域享有领事裁判权。而且在此项“海关挂号”注册制度实施的20多年中，在海关挂号的商标共有25900多件，绝大多数都为外国商标（3）。因此，在清政府制定的《商标注册试办章程》过程中弃“商标权”而采“商标专用权”，一定程度上是出于强调保护列强商标特权的重要性，而不是真正出于商标作为一项民事权利的保护意图。虽然在其后的商标法规当中也使用“商标专用权”的表述，但二者的内涵与外延已发生实质性的变化。

　　二、商标权与商标专用权的联系与区别。

　　（一）我国目前商标立法使用的“商标专用权”概念，体现了商标权中最基本的核心含义和属性，但却并未能涵盖其全部的权利内容。

　　传统的民法理论认为，所有权具有排他性，是物权，是自物权，是对世权，是支配权。根据我国《民法通则》第 71 条的规定，所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能，其中的每一项或多项权能均可与所有权相分离。所谓商标权，是指注册商标所有人对其注册的商标所享有的合法（法定）权利，故它也是一种具有特殊属性的所有权，是由国家有权机关依照法律规定的程序赋予商标所有人的一种排他性法律权利。它是一个集合概念，它的权利内容包括商标所有权和与之相联系的商标专用权、商标禁用权、商标续展权、商标转让权、商标许可使用权和商标诉讼权等多项权利。在这些权利中，商标专用权占有特别重要的地位，是基本的核心的权利，其他权利都是从专有使用权中派生出来的。我国目前使用的“商标专用权”概念，体现了其基本的核心含义，但却未能涵盖其全部内容。作为一种特殊的所有权，其所有人获得的权利远不止是“专用”，例如，当权利人在为商标权设定质权时，商标权人的权利涵括“转让权”、“许可使用权”、“续展权”、“禁用权”及“诉讼权”等等，而不仅仅是“专用权”。随着我国社会主义市场经济的纵深发展，商标权还将可能产生更多的权利内容。

　　（二）我国目前商标立法上使用“商标专用权”的概念表述在法理上限制了其作为知识产权的价值范围，如被继承、质押、转让等活动的进行，也不利于其今后的内容的进一步丰富。

　　 商标权作为一种可以带来财富的知识产权，从根本上与债权、物权一样，同属于财产权的范畴，应既可原始取得，也可在继承、转让等继受中取得，从而 体现其作为财产权的使用价值和交换价值。按照继承法的一般原理，凡属于公民死亡时遗留下来的个人合法财产，均属于财产继承的范畴。财产继承法不仅适用于有形财产的继承，也适用于无形财产的继承。公民所享有的商标权在该公民死亡后，也应当适用财产继承。我国 1985 年颁布的《继承法》仅仅提到了著作权与专利权中的财产权利可以作为遗产继承，却没有提及到商标权。这一点主要可能与当时我国的注册商标专用权不能由自然人（公民）申请取得有很大的关系。 但在以后的立法表述中也没有对商标权的继承进行明确的规定。但是，我们可以结合2001年修改的《商标法》第4条中关于商标专用权可以由自然人申请取得的规定，以及 2002 年颁布的《商标法实施条例》第 26 条 关于“注册商标专用权因转让以外的其他事由发生移转的，接受该注册商标专用权移转的当事人应当凭有关证明文件或者法律文书到商标局办理注册商标专用权移转手续”的规定和 第47条第1款 关于“ 商标注册人死亡或者终上，自死亡或者终止之日起 1 年期满，该注册商标没有办理移转手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标”的规定，间接地推断出目前的立法规定实际上是承认了注册商标专用权的继承的，也就是说，作为自然人的商标注册人死亡，在法定期限内应由合法权利人办理注册商标移转手续，注册商标专用权将因此移转给新权利人，新权利人即继承了商标注册人生前所有的注册商标专用权。但如果是商标权仅是一种“专用权”，则其更多地体现出其人身依附性，它将随着权利人主体的死亡而不存在，与“因转让以外的其他事由发生移转的”继承活动有自相矛盾之嫌。

　　再者，依据我国 1995 年颁布的《担保法》及之后相关司法解释中规定，可在“依法可以转让的商标专用权”上设置质押权，这种用语也是不恰当的。其一，所谓“专用权”，从字面含义上可理解为“独占使用权”，此种表述理论上将商标权局限于单一主体，从而使这种独占“专用权”无法产生继受取得的法律关系，无论是自然人或是法人权利主体均无法转让其“商标专用权”。其二、商标能够作为一项财产予以质押，其质押的实质是商标所有人的商标权。从法理上讲，作为可以设定质押权的质物首先必须具备的条件是――出质人必须对质物拥有处分权，通常必须是质物所有人或有权处分人。非其所有人或有权处分人，不能成立质押权。如商标权人仅有“独占使用权”，其“依法可以转让”的没有法律依据，而如果不具备处分权，则是不能设定质押权的。因此，只有在立法上采用“商标权”的表述上方能体现其具备一种所有权属性的财产权内容，设定质押权才顺理成章，不存在障碍。

　　（三）我国目前立法上使用“商标专用权”的概念表述无法体现商标权利人除了享有“行”方面的积极权利内容，还享有“禁”方面的消极权利内容。

　　商标权属于知识产权范畴。无形财产权的性质使商标权可借助法律的权威，由法律赋予商标权人在指定商品上排他、独占地使用其注册商标，以防止和制裁他人易于实施的假冒使用的侵权行为。这种专属自己使用的权利，是商标权效力的表现。理论上把商标权的这种效力称为“积极效力”，或称为“使用权”或“专用权”。由此可见，商标专用权是商标权最主要的法律特征的表现，也是商标注册申请人依法取得商标权的目的所在。正是基于上述原因，有的人往往认为商标权就是商标专用权的简称，而不加区别地相提并用。实际上，作为一种知识产权，其权利人除享有“行”方面的权利内容，还享有“禁”方面的权利内容。商标禁用权是指商标权人有权禁止他人未经许可，使用与其注册商标相混同的商标，有权禁止他人擅自制造或销售其注册商标标识，有权禁止他人在同一或类似商品上，将与其注册商标相同或近似所文字、图形作为商标名称或商品装璜使用。商标权的这种效力称商标权的“消极效力”。如果没有这种权利必然造成商品出处混淆，妨碍注册商标的使用，损害商标权人的利益和消费者的利益。

　　专用权和禁用权同属于商标权的内容，是商标权的两个方面，二者是一种并列关系。根据现行《商标法》第 51 条的规定，“注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；而根据《商标法》第 52 条的规定，禁用权发生的效力的场合除第一种情况与专用权的效力范围重合之外，其余四处均大于注册事项，超出了专用权的范围。换言之，商标注册人虽然不能在注册事项之外为商标使用行为，但却可以在注册事项之外，制止他人的某些商标使用行为。显然，禁用权的效力范围大于专用权的效力范围。故使用“商标使用权”概念难以统括 “禁用权”方面的消极权利，无法揭示商标权作为一种知识产权的实质，也不利于区别和判断侵权与非侵权的根本界限，不利于商标权的法律保护。

　　由上可以看出，商标权在内涵上除了包含商标专用权以外还包括了禁止权、转让权、许可权、质权以及续展权等多项权利。商标专用权作为商标权中表示商标权人依法享有对其商标的专有使用权的一项重要内容，是商标权的核心，与商标权之间有着密切的联系。但二者明显又有着不同的内涵与外延，将商标专用权代替商标权予以表述，其并不能揭示商标权作为无形财产权的所有精髓，也无法涵盖商标权人对其商标所享有的全部权利。因此，在学习过程中，我们既要通过商标专用权去很好的理解商标权，也应该对《商标法》中的商标专用权与通常所说的商标专用权进行区别对待。

　　三、商标权取代商标专用权的现实意义

　　1、商标权作为一项民事权利的实质回归。　　

　　在我国商标法的发展初期，商标的使用一直带有一定的行会性质与计划经济色彩，如，在新中国初期制定的《商标管理条例》（1963年）中，商标就曾作为“代表商品一定质量的标志，工商行政机关应当会同有关部门对商品的质量进行监督和管理”。且“企业使用的商标，应当向中央工商行政管理局申请注册。不使用商标的商品，如果有必要和可能在商品或者商标的装潢上载明企业名称和地址的，应当载明，以便管理”。此时的商标权与现今的商标权有着显著不同，其商标的注册申请主体也仅限于企业，商标并不作为一项财产为公众所享有。而随着1982年《商标法》的制定及两次修订，商标权已完成从行会特权到一项普通民事权利的转变，商标权的主体也由单一的企业发展到普通的自然人。而在《商标法》中，商标权的地位一直被“商标专用权”予以替代，其作为一项民事权利的地位一直没能在商标立法中得到体现。将商标权在《商标法》的第三次修订中以法律的形式予以确认，将有力的弥补这一缺陷，使商标权作为一项普通的民事权利为广大公众所认识与接受。而且还将有力提高公众的商标权利意识，积极开展自主品牌的培育和发展。

　　2、知识产权立法体系的平衡与完善。

　　我国知识产权立法虽然较世界发达国家起步晚，但也已经建立起了完整的对于专利权，著作权和商标权的法律保护体系，知识产权的创新与保护也已经受到国家的大力支持。其中专利权和著作权已经在《专利法》和《著作权法》中得到法律的确认与保护，而商标权虽然在《商标法》中已经得到较为全面的保护，但却一直以是商标专用权的形式予以替代出现，“商标权”至今仍然只是作为一个法律上的概念而存在。这一现象一直为很多知识产权界的专家学者所关注，而且原全国人大法律委员会委员郑成思教授就曾在《商标法》第二次修订的前夕提出过要将《商标法》中的“商标专用权”正确表述为“商标权”的意见。

　　此次《商标法》的第三次修订中，如能对商标权予以法律上的确认，将能对我国知识产权的立法体系与进行很好的完善，也将把我国的商标法理论研究与立法实践紧密结合。

　　3、与国际通用的表述方式相一致，便于国际范围内的交流与合作。

　　在目前大多数国家的商标法及有关的商标条约中，均使用的是“商标权”的表述方式，如，《欧洲共同体商标条例》、《比荷卢经济联盟统一商标法》、《丹麦商标法》、《日本商标法》、《英国商标法》等均使用的是“商标权”的表述方式。“商标权”作为商标所有人对于商标所享有的权利已为多数国家所认可。而我国的《商标法》中一直是以“商标专用权”作为商标权的替代，与国际上的通用表述存在一定差别。若商标法的此次修订当中，能把商标权作为民事权利的地位用法律的形式予以确认，将更有利于我国与其他国家开展国际间的商标交流与合作，也将为我国在国际上树立民事权利保护立法的良好形象，将为我国现行商标法律制度的修订和完善也提供积极的探索空间。

    （作者单位：江西省金溪县人民法院）

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