房地产产权保险法律制度研究

    论文提要

　　房地产产权保险是美国等国家广泛适用的用于保障交易安全的一个重要保险品种，其对于减免房地产产权登记机关的负担、提升交易安全和效率具有重要意义，值得我国借鉴和选择性移植。本文选题的价值在于通过构建我国的房地产产权保险制度，重新界定房地产产权登记机关权责，以期达到改变现有登记制度或弥补其不足，以及促进房地产交易安全的效果。

　　引　言

　　房地产业是一直是我国的重要经济增长点和支柱产业，并且对金融保险业有较强的带动效应，同时，房地产交易中的安全问题也越来越受到金融保险业的关注，成为创新的突破点。我国《物权法》确定的登记机关实质审查义务不仅在实践中难以完全保证登记信息的正确性，并且错误登记情形下登记机关的赔偿责任还成为沉重的财政负担。放眼国外，在美国已经成熟和完善的产权保险制度可以成为我们分散房地产交易中的产权瑕疵风险的借鉴。在此情况下，以美国产权保险制度为基础，通过经济法的视角重新探讨我国房屋产权登记制度，为平衡登记机关职权与责任、重新定位房地产登记制度模式、最大限度保护交易安全进行法律探寻，从而铺就房地产产权保险在中国的实现路径，对房地产业的法制建设和发展具有重要的理论和实践意义。

　　一、房地产产权保险的一般问题

　　（一）房地产产权保险内涵

　　房地产产权保险,是指由投保人一次性支付给保险人一定金额的保险费，保险人签发保险单，承诺如果房地产产权存在产权报告 中应记载而没有记载的瑕疵和纠纷，并因此给被保险人造成损失时，保险人负责消除产权瑕疵，解决房地产产权纠纷，或者由其在保险金额范围内给予赔偿的保险。

　　房地产产权保险是旨在保障房地产产权交易安全的险种。与普通人寿险、财产险不同，房地产产权保险的保险标的是产权报告的准确性，保险人仅对保单签订以前发生的产权瑕疵承担保险责任。在该保险下，80%到90%的保费会用于产权查验、准备产权报告、消除权利瑕疵和解决法律纠纷。

　　房地产产权保险的主要目的在于通过产权调查、咨询、评估、承保的一系列过程，提前消除风险，避免损失。保险人为降低自己的风险，首要任务是进行产权查验，确定是否可以进行承保，其利润形式也不是保险费收入与运营成本（包括保险赔偿在内）之间的差额，而主要是保险费与用于产权调查、咨询、评估的的费用所产生的差额。

　　（二）房地产产权保险的运作方式

　　房地产产权保险由保险人受到投保申请书开始，保险人随即对拟交易的房地产产权进行调查，弄清存在的产权瑕疵和纠纷，判断产权瑕疵和纠纷的风险，再决定是否可以提供房地产产权保险。调查的内容包括两大方面，一是与产权权属状况直接有关的事项，主要是对产权备案资料进行书面查验，二是与房地产产权相关的债权债务状况。无论保险人最后是否决定承保，调查阶段的费用皆由申请人负担。

　　如果保险人同意承保，则会出具一份产权保险承约，写明产权状况、拟保险范围、除外责任、在办理保险手续之前要解决的法律问题、以及与产权相关的法律文件，该承约基本反映了即将签发的保单的基本内容。如在产权查验中发现存在产权瑕疵和纠纷，保险人、律师、其他中介机构要协助投保人将发现的问题解决掉，之后产权交易人才能凭借承约书进行产权交易。保险人会引导和督促整个产权交易的过程。保单签发之后，产权保险生效。保险单上要注明产权备案情况，保险单格式要到各地保险主管部门备案。在房地产价值下降时，可以调低保险金额，然后更新保险单或者重新办理手续，在房地产价值上升时，也可以投保升值附加险。

　　（三）产权保险制度价值

　　产权保险产生于一个房地产交易频繁，且产权登记制度相对零散、缺乏统一性，需要保险业为交易分担风险的社会环境 ，而当今的中国恰恰符合这一条件，成为孕育产权保险的适宜环境。具体而言，引进房地产产权保险将为我国的房地产交易和保险行业带来的价值在于：

　　1.减免房地产产权登记机关的负担

　　我国的房屋和土地管理部门、公证机构拥有对房地产信息的实质审查权，公共记录具有公信力，若登记错误，将由职权部门作出损害赔偿。这一模式在我国已实施多年，但实然状态并不一定就是应然状态，在我国实施房地产产权保险，对解除或至少减轻产权机关的审核负担和潜在赔偿负担有重要意义。

　　2.提升交易安全和效率

　　产权保险能让保险公司以无过错原则补偿由于产权瑕疵或纠纷带来的损失，更为重要的是，保险公司能对交易的全程进行引导和督促，在产权交易之前消除产权瑕疵，对产权交易的长远安全性提供了更为可靠的帮助。保险公司可以利用自己拥有的产权数据库对产权状况进行检查，由于有自身业务发展的需要作为动力，保险公司的产权数据库信息的详细和准确程度远高于政府有限提供的公开记录，这有效缩短了产权调查的时间，减少了调查成本。此外，房地产产权保险公司与贷款机构密切合作，可以使交易程序紧凑而高效。

　　二、构建我国房地产产权保险制度的现实基础

　　（一）我国房地产现实交易中存在的风险

　　我国的产权交易因由政府引导和调控而看似具有官方的保障。但实际上，由于社会转型以及产权交易的复杂化，房地产交易的风险仍将长期存在。

　　第一，土地权利的复杂与模糊。使土地权利存在不确定性的因素有：土地用途和使用期限的限制；建设用地使用权的收回；除因公共利益外，非法批准、使用的土地、以出让方式获得的用于房地产开发的土地满两年未动工的、实施旧城改造的、土地使用者未申请续期或申请续期未获批准的、因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的、公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的土地，等等，都存在被国家收回的风险，这使得土地产权的不稳定增加。

　　第二，房屋产权的复杂多样。在我国，房屋权利可以分为国家所有权、集体所有权、个人所有权，也可以分为完全产权和部分产权，部分产权又分为按份共有和共同共有，此外在房屋之上还存在建筑物的区分所有权，这包括专有部分的所有权、共有部分的持份权和管理权。房屋的产权因获得的方式不同而形成了多种类型，包括因自建原始取得房屋的所有权、从开发商出购买商品房获得的房屋产权、购买经济适用房而获得的受限制的房屋产权、低于市场价购买的上市交易受限的公房、单位集资房、个人集资房、因租售并举措施而购买的廉租房。多样化的权利使得非法律专业人士对房屋产权十分费解，也使产权交易蕴含着风险。此外，“买卖不破租赁”制度、承租人的优先购买制度、存在于不动产上的抵押权、留置权、质权、地役权，以及这些权利的交错使得普通的购房人难以应对，而社会主义市场经济中房地产受国家政策影响较大，这些都使得产权交易存在重重风险。

　　第三，房地产交易中的其他风险。我国的房产交易中物权行为和债权行为有着严格的区分，不动产转让合同的效力不受物权是否登记的影响，这样的制度设计能在一定程度上平衡弱势一方权益，但却无法降低和消除产权交易的风险。此外，土地、房屋的二元登记制度，使得土地行政管理部门和房屋行政管理部门的登记信息相对封闭，假如购房人没有注意到预购房之下的土地存在抵押，善意相信房屋登记中反映了全部的产权状况，将会因疏于防范土地之上的风险而可能遭受损失。

　　（二）现存措施应对房地产交易风险的不足

　　第一，现有房产交易中的公证程序存在缺陷。公证在现有房产交易中具有重要地位，然而，由于公证机构对房产权利状况难以进行实质性审查，对潜在的权利瑕疵几乎不可能发现，亦不会为非记载于登记簿的权利瑕疵承担责任。

　　第二，现有房产交易中律师见证存在缺陷。律师见证在实践中已日渐增多，特别是在涉外经济活动以及如今非常热门的房产交易活动中，但律师见证在我国目前的民事诉讼制度中未能获得特殊的优势效力，且律师仅能针对特定房产状况到房产部门查询，经律师见证的合同如出现瑕疵导致委托人的损失时，见证律师及律师事务所仅承担过错责任。

　　（三）登记制度存有改革空间

　　登记部门的实质审查职责在实际操作上存在难以实现，我国的不动产登记实际上处于“中间状态审查” ，即介于实质审查与形式审查之间的二非状态。对于申请所涉及材料的真实性，审查机关多要求申请人进行公证，这恰恰是因为登记机关鉴于信息不对称等原因，难以审查其真实性，审查程序难以达到预设的效果，形式审查或许才是与登记机构的资源和能力匹配的方式。

　　此外，现存的“多头管理、分级登记”的方式虽然表面上解决了行政机关之间的部门分配和利润分配，却严重违背了不动产公示的统一性和权威性，既不利于加强不动产的管理，也不利于当事人办理登记，尤其不利于第三人查询，从而减弱了不动产登记的公示效力和维护市场交易秩序的功能。现存登记制度的弊端，给予了产权保险及配套制度发展的机会。

　　三、 构建我国的房地产产权保险制度

　　我国目前正处于市场经济飞速发展的时期，房地产交易市场近年来有了长足发展，特别是随着我国住房政策从福利化向货币化的转化，导致我国房产交易非常迅猛。房地产交易的频率、深度、广度均达到前所未有的发展水平。以确保交易安全为目的的房地产产权保险制度构建将无疑为扩大我国经济发展空间、激发经济增长作出巨大贡献。构建我国房地产产权保险，需从多方面入手。

　　（一）立法上完善

　　1.立法模式

　　房地产产权保险对我国保险业来说是一个新事物，较稳妥的方式是由保监会审议通过关于房地产产权保险的一般性规定，制定《房地产产权保险试行条例》，确定该保险的基本框架和构成要素，待该制度发展与调试稳定后，纳入《保险法》所调整的的基本险种范围。　　

　　2.《房地产产权保险试行条例》要素

　　（1）房地产产权保险的品种

　　按照投保人、受益人的不同，可提供两类基础的房地产产权保险品种：

　　第一类 ，所有人产权保险。一般由房地产交易中的卖方投保，受益人是买方，保险金额一般是进行交易的房地产总价。对于买方而言，所有人产权保险是担保其买到的产权没有瑕疵和纠纷；对于卖方而言，则主要是为解决产权纠纷支付的律师费等法律费用。

　　第二类，贷款人产权保险。贷款人产权保险的投保人是借款人（抵押人），受益人是贷款人（抵押权人），它的目的在于担保贷款人的抵押权能够完全实现。保险金额一般是抵押贷款的本息总额，但可以随着借款人还本付息而减少。当房地产产权保险制度平稳运营后，可考虑将贷款人产权保险作为贷款的必经程序，在普遍以贷款为作为购房主要方式的当下，这又有利于保障贷款人的利益。

　　（2）房地产产权保险的基本构成要素

　　①保险人、投保人、被保险人、受益人

　　房地产产权保险的保险人一般以专门的房地产产权保险公司形式或综合性的保险公司的产权保险部门的形式存在。

　　投保人在多数情况下为房地产交易的卖方和贷款购买房地产的借款人（抵押人），少数情况下为交易中的买方。这是因为，在房产交易中，证明产权的可交易性是卖方应尽的义务，他应当保证出售的房地产权是具有市场性和可交易性的。而房地产产权保险的受益人可能是转让方，可能是受让方，也可能是贷款人（抵押权人）。

　　②保险标的

　　房地产产权保险的保险标的实质上是产权报告的准确性。在办理房地产产权保险手续之前，首先由保险公司、律师或产权交易中介机构进行产权查验，并根据查验情况拟订产权报告。产权交易的历史资料将从产权登记机关和产权保险公司的数据库获得，不需对房地产的情况进行实地调查或测量。如果日后房地产产权存在产权报告中没有记载的瑕疵和纠纷并给被保险人造成损失，由保险人负责消除产权瑕疵，解决产权纠纷，或者由其在保险金额范围内给予赔偿。

　　③保险期间

　　所有人产权保险的保险期间是自保险人承保以后的不确定期间，只要不发生产权交易，无须续保。如果房屋出售，则保单终止。贷款人产权保险的保险期限为保单签发日至借款人完全偿还贷款之日。

　　④保险范围

　　房地产产权风险主要来自三个方面，一是产权查验以前就存在并且通过产权查验应当发现的产权瑕疵和纠纷；二是需通过对房地产的实地调查、测量才能发现的非记载于产权信息库的事项；三是房地产交易之后形成的权利瑕疵和纠纷。标准的产权保险涵盖上述第一方面的风险，投保人也可根据自己的需要，增加保费，以扩大保险范围。

　　⑤保险费

　　与其他保险不同，产权保险保费应在保单生效时趸缴。由于我国各地存在明显的地价差异，可以考虑由保监会为房地产产权保险制定浮动保险费率，允许开展此项业务的保险公司根据本地区情况在浮动范围内调整保险费率，但费率调整应到各地保险主管部门备案。

　　⑥赔偿范围

　　如果发生了保险范围内的保险责任，则无论所需费用是否超出保险金额，也无论在保险期间内发生多少次保险责任，保险人都应负责解决所涉及的产权瑕疵和纠纷，否则就要依照保单赔偿被保险人的相应损失。赔偿范围主要包括与第三方的谈判费用、对第三方的赔偿费用、律师费、诉讼费、仲裁费等。如果被保险人因权利瑕疵而丧失房地产产权，保险人则应对受益人赔偿产权的价值。

　　⑦ 除外责任

　　保险公司会在签发保单前应尽可能地协助投保人消除房地产产权瑕疵，如果存在真正影响产权的瑕疵，保险公司会在保单中通过不保条款和除外责任将那些使产权不完整的瑕疵排除。产权保险的除外责任中最重要的一项是，对被保险人在保单起保时就知晓的瑕疵不予保障。

　　（3）房地产产权保险监管

　　目前，在保险市场内充斥着竞争失范现象。因此，对我国保险业，尤其是对 房地产产权保险这样一种新生事物，尤其需要立法对其实施的全过程进行监管。主要的监管方式有：

　　①对开展房地产产权保险业务的保险公司提出资质要求

　　达到规定资质的保险公司需向保监会提出房地产产权保险业务的开放申请，同时，每一个保险代理人和保险经纪人，只要参与保单买卖或保单服务，就必须获得保监会的许可，由保监会掌握每一个保险人的营运方式、控制竞争水平、审查每一个保险代理人和经纪人的道德水平。此外，还需增大对资本公积金的动态管制，保证房地产产权保险公司有足够的赔付能力。

　　②房地产产权保险费率的厘定、监管

　　以立法确定和监管费率的目的在于，确保费率足够的高，以便保险人能够支付管理的成本、应付保险费的支出、并且能够获取适当的利润。同时，以立法确定费率能够保证当每一个体面临同样风险时，在费率方面不存在差别待遇。

　　③标准格式要求

　　保险人必须在保单中使用规定的语言，由保监会发布通用的产权保险标准条款。如需满足个别顾客的不同需求，只能通过在保单上附加书面批单的形式予以变更。

　　（二）房地产产权保险的相关配套措施

　　1. 产权登记机关转为形式审查

　　我国是大陆法系国家，登记制度也效仿了德国的以实质审查为特点的权利登记制，而产权保险以契约登记制为其制度设计的基础，要实现制度间的契合，最彻底的方式就是将产权登记机关的职责转为形式审查。

　　此设想存在的现实基础是，我国的实质审查并不能完全排除产权风险，存有改革的必要，在此只不过是借产权保险作为后盾，推进本应进行的登记制度改革。实际上，产权保险在国外蓬勃发展的重要原因并非仅仅因为与契约登记制度衔接，更是因为产权保险所独具的商业性担保产权风险所带来的便捷和安全。

　　实质审查不仅造成登记机关的过重负担，而且其本身也难以达到无误审核的理想状态。最大限度的实现产权保险的制度优势，关键的一步在于将产权机关的实质审查转为形式审查，由产权保险公司担负起对产权信息的审查工作。这一转变的好处第一是有利于转变政府职能，将市场风险回归市场；第二，从能力上说，保险公司是更充满活力的盈利性单位，其对于专业人才的招纳和培养都更有优势，并且产权保险公司以其强大的经济实力作为后盾，有能力承担保险赔付，更能保障产权交易的安全；第三，从效率上说，由产权保险公司利用自身建立的产权信息库进行实质审查，登记机关在此基础上进行适当的形式审查就办理登记手续，能够极大地提高登记效率和产权交易的效率。

　　2. 产权信息库之系统构建

　　产权保险依赖于房产信息的收集与产权信息库的建立、更新、完善，产籍调查和产权信息档案是构建产权信息库的关键。产权登记簿上一般应反映下列内容：关于房地产自身的状况，如标记、面积、位置；关于所有权人及其取得原因，权力上负担等。

　　建立产权信息库是对保险公司的硬性要求，产权保险公司在初期通常要花费大量资金建立尽可能详尽的产权信息库。与此同时，保险公司在各种产权登记单位设有雇员，各保险公司之间相互交换信息，保证信息库的及时更新。

　　此外，政府作为实施产权保险制度的受益方，也应协助产权保险公司建立信息库。因为，政府部门所拥有的产权信息，实际上是一种公共产品。政治国家，尤其是现代意义上的政治国家，由于其兼有管理职能和社会公共服务职能，当然成为了公共产品的提供者。

　　在完善产权信息的过程中，除细化对产权物理性质的描述外，还应特别完善对产权进行限制的信息。这些产权上的限制对权利人的处分权或对第三人的交易安全有重大影响，下列产权信息应尽可能列入信息库。

　　①期权预告

　　在债权行为成立生效以后，物权变动发生之前，往往存有时间差，而这正是当事人最为担心的时段。由于不动产登记的程序比较复杂，登记程序必须要经历申请、收件、地籍调查、公告、异议、核准登记、颁发证书等过程。物权法第20条确定了预告登记制度，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

　　②登记物权之解除条件

　　如果物权的变动已经发生，但当事人通过合同约定有解除条件，若解除条件终未成就，该物权之效力将维持不变，然而，一旦所附的解除条件得以成就，物权将终止。由此可见，如果房地产物权是附解除条件的，应将其办理登记，这不仅有利于促进当事人在条件成就时进行实际履行，而且也有利于第三人正确地判断不动产的权利状态，这对增强不动产交易安全大有裨益 。

　　③登记异议

　　物权法第19条确立了异议登记制度，异议登记表明权利的正确性推定受到质疑，既然登记名义人的权利无法进行正确性推定，登记也就无法产生公信力，公信力的丧失一方面限制了登记名义人处分行为的效力，另一方面也使第三人明晰在进行异议登记后继续与登记名义人进行交易可能存在的风险。

　　④企业破产之宣告

　　在破产宣告后，企业面临着破产清算，其民事主体的资格也存在被剥夺的可能，破产人将对破产财产丧失管理权和处分权，因此法院在进行破产宣告时，应及时通知登记机关，督促其办理破产登记。

　　⑤房地产之租赁

　　我国合同法的规定体现了“买卖不破租赁”的原则，这就要求租赁权应当在登记中有所体现。此外，抵押权人的利益也与租约息息相关，因为租约的存在可能影响抵押物的出售价格，更有甚者，如果出现租金的提前支付情形，必定会降低不动产的价值。但在实际中，处于避免税费的目的，并且租赁合同不以登记为生效要件，大部分房主都不会主动登记房产的租赁情况，这有待强制性规定解决。

　　⑥限制房地产财产权的行政决定

　　如果某个行政决定限制房地产上的权利，那么就应当将这个行政决定进行公示，这种公示的目的在于向不动产的利害关系人提供信息。

　　⑦司法机关关于查封不动产的命令

　　查封不仅仅涉及当事人利益，还涉及第三人保护、交易秩序和国家司法秩序的问题。因此，对于查封的房地产，必须予以有效的公示和登记。

　　⑧关于相邻关系的约定

　　由于不动产相邻关系是不动产相邻关系双方法定的权利与义务，所以只要具备了法律规定的条件，那么这种权利和义务就在当事人之间自动产生，无需以登记为要件。不过，尽管相邻关系可以依法当然产生，所有权人仍可以订立有关行使相邻关系的协议，并到登记机关申请办理登记和公示，以便第三人在以该不动产为标的订立契约时，能够知悉相邻关系协议的内容。

　　⑨建筑物区分所有权人的管理规约

　　将建筑物区分所有权人的管理规约纳入登记范围的必要性在于，让购房者了解其所要购买的房屋是否存在因执行管理规约而受到的限制。

　　（三）折中方案

　　标准美式产权保险对于投资者的贡献在于，给予不动产投资者在登记制度不够完善的国家进行商业投资的保障和动力。但标准产权保险模式与国家登记机关进行实质审查并承担登记过失赔偿责任是冲突的，上文已试图陈述通过改变登记模式的方式构建中国的产权保险制度。但由于制度的改革会触动既得利益，改革或将面临长久阻力。那么，假如不能改变现有的登记模式，产权保险在现有制度下是否仍可以发挥作用？笔者认为，在实行登记制度的国家，并且考虑到已经存在或还不存在的风险，产权保险依旧可以发挥补充现有制度不足的作用，成为一个意义重大的业务。

　　折中的方案是，依靠现行制度下的登记员和公证人继续进行产权审查，若发生登记或公证失实的情况，则继续由作出结论的登记机构和公证机构来承担过失责任。产权保险公司不需为核实产权上是否存在其他债权而去登记机构审查文件，不需为消除风险在交易结束前加入到购买人和贷款人的工作中，也不必维持自己的产权信息库，仅仅需要一名法律顾问或者授权代理人来确认所有权人身份和登记产权的状态，根据土地收费部门和地方当局的调查来核实不动产上存在的一切收费项目，以及进行破产调查。在这种模式下，保险公司的销售策略并不是是强调避免产权风险，而是强调保险公司有能力缩短商品交易和资金交易所需要的时间和加强安全性。当赔偿请求权发生时，即使国家为登记机构的失职应承担的赔偿责任有上限，产权保险也要赔付被保险人损失总额和此上限之间的差额。

　　此外，承保的险种也可以与标准产权保险不同，可以包括：错误的产权证明、实际面积小于登记面积、丢失登记文件、出卖人没有良好的产权或无权转让、购买被征用的房产、缺乏相关行政许可等等。除核心条款外，保险人还可以提供售前与售后的服务，成为产权保险的附加产品。

　　折中方案下的房地产产权保险无需涵盖如标准产权保单一样的风险，但它的制度设计要求通过独立的检查来核实登记的内容，在交易之前完善产权的可交易性，抵御可能发生的风险，降低还不成熟的不动产登记制度的风险，增强不动产产权的安全性。对我国这样登记制度运行较为良好的国家来说，引进产权保险的主要目的在于加快房地产交易的抵押贷款，对不可强制执行的房地产抵押和房地产抵押贷款组合信用的保障，更为重要的是提供诉讼保险、商业贷款抵押强制执行力及其优先权的保险。另外，保险费用、保险金的额度是和投资人的投资额是相适应的，并且不受登记机关因过错登记而可能支付的赔偿额上限的任何限制，这一英美法系国家熟悉并信赖的保险制度可以让这些国家的投资者产生安全感，促使海外投资成为我国经济增长的重要因素。

　　产权保险能有效的解除或分担登记机构的失职赔偿责任，这一效果也应是政府乐于看到的，并给予政府动力区协助产权保险公司完善其产权信息库，这就使得建立保险公司独立的信息库有了较可靠和稳定的信息来源。而保险公司信息库的完善，保险作用的进一步发挥，又反过来支持了政府将登记向非实质性审查转变，完成登记制度转变与产权保险发展的双赢。在产权保险的推广阶段，可以套用其在美国的发展模式，即产权保险公司与银行等贷款机构实现双赢的合作。

　　此外，产权保险可以与其他的风险规避措施并存。产权保险的柔性特点决定了它可以在多种法律体制下生存而不破坏所赖以生存的环境。产权保险并不排斥现有的房产合同公证或其他房地产保险，如上文所述，现有的规避风险制度均存有不足之处，而产权保险可以作为备选方式，弥补其他制度的不足。对中国现存的登记制度来说，它至少能成为一个有益的补充。