论意思表示错误理论的历史探源

    私法自治原则是民法存在的出发点，亦是民法的基本原则。所谓私法自治，就是“个人依其意志而自我形成其法律关系的原则”。德国著名民法学家梅迪库斯也曾说过:“法律行为是实现私法自治的工具，而意思表示是实现法律行为的工具。”可见，私法自治、法律行为、意思表示是紧密联系在一起的三个概念，当事人依其意思表示设定其所意欲为之的法律关系，然后通过法律行为实现私法自治的功能。所以，要想确保法律效果的正确性，实现私法自治，当事人的意思表示就必须健全、无瑕疵。然而在现实纷繁复杂的生活中，由于表意人诸多的主客观条件和社会原因的限制，使意思与表示经常不一致，这种意思与表示的不一致，民法理论中称为意思表示瑕疵，意思表示错误是意思表示瑕疵中的一种非常重要的表现形式。它的存在影响了法律行为的效力，妨碍了私法自治的实现。同时，意思表示错误所产生的种种问题涉及的利益关系纷繁复杂，既关系到表意人的意志自由，又涉及到相对人的信赖利益，所以，如何规范意思表示错误所生的各种问题，遂成为各种立法者面临的难题。本文尝试着从意思表示错误理论的历史源流进行回溯，或许意思表示错误理论的历史演进过程能为现实立法具有一定的启示和借鉴意义。

    一、罗马法上“错误”理论的萌芽

    （一）早期严格的形式主义阻断了“错误”理论生存和发展的空间

    罗马法早期，产生法体效力的私人行为，无论是涉及所有权的转移或物权的设立的物权行为，还是发生债效果的债权行为，均同一种严格的形式主义相符合，这就是罗马法上“法律行为的形式主义”。早期的罗马人对形式有着一种特别的偏爱和追求，这与当时的法所具有的宗教因素有关，同时他们还注重在形式问题上的灵活性，用各种形式灵活地体现着对各种法律形势的确定。当时，法律行为的成立和效力几乎完全取决于行为的方式、动作、言词、文句和证人或法官的参与等，略有不符即不发生法律效力，此种法律行为被后世学者称为严法行为。严法行为是市民法上的行为，受到严法诉权的保护，法官仅就法律行为是否符合法定形式，作为确定其效力的唯一标准，即使内容显有错误或有悖当事人的原意，亦非所问。这种严格的形式主义有其深刻的存在理由，在当时并不发达的自然经济时期，在法律行为都有证人或长官参加的情境下，它有效地保障了交易秩序和交易安全。然而，这种严格的形式主义传统却直接阻断了“错误”理论生存和发展的空间。

    早期的法体行为总是通过形式语言表现行为所处的法律形势的，如转让要式物的典型形式――曼兮帕蓄（mancipatio），它采用的是一套在历史时代单纯表现抽象行为（这种行为产生的效力不依原因为转移，并且它可以涉及任何原因）的程式，即：一名司秤掌握着秤，在有5名见证人出席的情况下，买主以一块铜击秤，并且宣称物是他的，他已用那块铜和那把秤将该物买下。另外一种转移所有权的要式方式――拟诉弃权（in iure cessio），是为法体行为实现而采用的诉讼方式。依此方式转移所有权时，买卖双方须携标的物或其标记到法官前佯作诉讼，由买方作为原告主张权利，经法官询问卖方被告无异议后，判定标的物归买方所有。由以上这两种交易形式可以看出，在早期罗马法中，曼兮帕蓄、拟诉弃权等要式交易行为实际上具有意思表示和行为两重因素，但意思表示与物权转移行为并不具有独立的法律意义，它们直接结合为一项要式交易行为。早期罗马人重形式轻意思，没有将意思表示因素分离和独立出来，所有的意思表示都要履行特定的方式。同时，在市民法上，他们将这两种交易行为仅视为所有权的取得方法，认为其是一种事实行为，忽略其意思表示因素，只要形式有所不符，整个交易行为即无效。显然，在早期的罗马法中，严格的形式主义排斥了当事人的主观真意，法律行为仅按表示出来的形式表象发生法律效力，意思表示并没有发生作用的空间，也根本不存在意思与表示不一致的问题，所以，理所当然地，意思表示错误理论也根本没有其存在的空间和发展的环境。

    （二）商品经济的发展和个人意识的兴起催生了“错误”理论的萌芽

    随着罗马商品经济的日渐繁荣，商品交换益加频繁，同其他民族的贸易活动也越发广泛，严格的形式主义传统日益显示出其局限性，交易方式的呆板和交易形式的繁杂已经极大地阻碍了交易的迅捷，早期的交易形式逐渐不再适应具体的商品交易形势。此时，个人意识逐渐兴起，罗马人开始重视自主意思的价值，基于“公平”，“正义”、“善恶”原则以表意人的真实意思为准的诚信契约开始出现，它不拘于形式，只要当事人意思表示真实合法，即可发生法律效力。诚信行为受大法官法和诚信诉权的保护。法官审理时，根据事实，不仅根据法律行为的条款，还应探讨当事人的真意。值此，意思表示因素逐渐从行为中分离出来，“错误”理论开始萌芽。

    罗马法上并无“意思表示错误”的概念，意思表示理论也不发达，但已有初步的理论存在。本文不详述意思表示理论在罗马法上的表现，仅就意思表示错误理论作一简要介绍。罗马法上的错误（error），是指认识与实际的不一致，这种不一致为表意人所不知。不知（ingorantia）是当事人对事物无认识，错误则是当事人对事物无正确的认识，但二者均非当事人表示真意，其在法律上的效果相同。罗马法上的错误即包括不知在内。错误，属于广义的不真实意思的一种，或者说是一种有瑕疵的意思表示。与欺诈、胁迫而做出的意思表示相比，它的发生原因是由于表意人自己不知或误认而造成，与他人行为无关；与真意保留、虚假行为相比，它不是表意人故意做出的不真实的意思表示，在为意思表示的同时，表意人对其意思表示的错误并无认识，嗣后才有所认识。

    在司法实践中，大法官对法律行为，一方面要保护表意人的利益，一方面要保护相对人和第三人的利益，因此就把错误分为“影响法律行为效力”与“不影响法律行为效力”两类，后世学者将前者称为“重要错误”或“实质错误”，后者称为“次要错误”或“非实质错误”。若发生重要错误，则影响法律行为效力，允许当事人予以更正或者撤销；但对于次要错误，从保护交易安全、稳定社会正常经济秩序出发，则不应让它影响法律行为的效力。罗马法上把错误分为五类，分别是：

    （1）法律行为性质的错误。这是在双方法律行为或协议中常发生的错误，通常表现为一个原因同另一个原因相混淆，如将出租物误认为出卖某物，将借贷误认为赠与等。此类错误一般为重要错误，买卖、赠与、借贷行为均无效。

    （2）当事人的错误。此类错误包括两种情形：一是对当事人本身认识错误，如原欲收养甲而误乙为甲，原欲赠与给丙却误丁为丙等，这些均属重要错误，收养、赠与行为不发生；二是对当事人的资格或才能认识错误，如乙的木工手艺很差却误以为很高，这种错误一般属于次要错误，不影响法律行为的效力；但对于才能的有无，则属于重要错误。

    （3）标的物的错误。此类错误又包括标的物本身的错误、标的物的性质错误、数量错误和从物的错误等，其中标的物本身的错误、性质的错误一般属于重要错误，而数量错误一般根据实际情况判定是否为重要错误，对于从物错误，除有特约外，均属于次要错误，不影响法律行为的效力。如果对从物品质有错误，如为特定物，义务方交出该物即可；如为种类物，义务方可以交付任何同种类品质之物。

    （4）动机的错误。有些学者将动机成为法律的远因，原因为近因。同一种法律行为，原因是相同的，动机却可以多种多样。因为动机存在于交易人内部，非他人所得知，所以动机错误为次要错误，不影响法律行为的效力。

    （5）法律上的错误。此类错误，原则上不影响法律行为的效力，因为每个人都有知晓法律的义务，不知法律乃不知者的过失。但是，若实际上确有不能知悉法律的原因，或其不知是可以原宥的，执法者可以给予相应的宽宥，如当事人在某些特殊情况下，不能知道法律或很难明了法律时，发生错误则可许撤销其行为；对未成年人因为法律行为而蒙受重大不利的，大法官恕其缺乏经验，准其“回复原状”；对女子、士兵和愚笨人（rustici）的错误，也特加宽宥。

    二、德国法上意思表示错误理论的发展

    （一）德意志普通法上的“法律行为的不存在”

    古日耳曼法如同其他古代法一样，注重法律行为的表面形式和公开面貌，所以，传统的日耳曼法采用表示主义，它丝毫不考虑错误。但是，自从接受罗马法开始，情况有了较大改变。德意志普通法在罗马法影响下改用意思主义，由此，凡是由于错误而导致双方真正意思不一致，人们就会认为其没有合意可言。凡是由于错误意思不一致，或者存在意思表示上的错误，法律行为一律绝对无效。以上各种情况均不加区别地统称为破坏合意的错误，其结果均是导致法律行为的彻底无效。德意志普通法以及以后的罗马法著作选学派称此种制度为“法律行为的不存在”。

    法律行为不存在，是德意志普通法上初始成形的“错误”理论。这种制裁性制度适用于广义上各种形式的错误，所以，注释学派提出的将错误分为事实错误和法律错误的分类，在当时并没有产生多大反响。但是，到19世纪后半期，德意志罗马法著作选学派关于错误理论有了新的演进， 他们开始向多种错误理论发展。学理日益重视动机错误，并主张用撤销制度来制裁这种形式的错误，也就是说，学者主张用绝对无效的方式来制裁“不存在”的法律行为，而对于动机错误则用撤销制度予以制裁。然而，尽管有学者提出了动机错误与其他错误的不同，但是并没有对错误进行细致而精确的分类。因此，总的来说，这一阶段的“错误”理论很粗糙，并没有具体而精确的理论分析。

    （二）萨维尼的意思表示错误理论

    意思表示错误理论的真正发展得益于德国历史学派的代表人物萨维尼。他在完善意思表示概念和对其基本构成进行分析的基础上，以阶段性为特征对意思表示错误进行了进一步的分析整理，第一次明确区分了动机错误与表示错误这两种性质不同的错误。动机错误是发生在意思形成阶段的错误，因其涉及到内心意思形成中的偏移问题，与意思表示是否准确传递到内心无关，因此又被称之为“不值得法律保护之动机错误”。表示错误是发生在意思表示阶段的错误，它是一个静态概念，指的是表意人非故意地在表示上犯的错误，致使不能准确传递他的内心意思，因此也被称之为“值得法律保护之表示错误”。同时，萨维尼认为动机错误只是在例外的情况下才对意思表示发生效力。这个例外，通常指人或物的性质错误。他强调，表意人对物之性质的想象属于动机，性质错误只有在法律交易上有重大意义时才对法律行为效力产生影响。在实践中，性质错误的效力更类似于物之同一性错误。萨维尼关于动机错误和表示错误的二元结构错误理论，成为德国意思表示错误理论发展和完善的根基。

    然而，萨维尼的错误理论并不是完美的，它并没有考虑到相对人的利益。萨维尼认为，错误只是意思与表示的不一致问题，错误人并没有过失，因而不产生损害赔偿责任。他认为“由于表意人根本没有真正的意思或者没有能力做出有效的意思表示，如同精神病人或丧失理智的人”。也就是说，错误意思表示无效不是因为错误人的过失，而是因为其根本欠缺意识，意思与特定的事实不相联系。因而,其不应承担责任。

    （三）关于萨维尼错误理论的批判

    关于萨维尼的意思表示错误理论，有很多学者从不同角度出发，对其进行了批判，其中具有代表性的批判理论，莫过于耶林的缔约过失理论和贝克尔、齐特尔曼的心理分析学说。

    1. 耶林的缔约过失理论

    萨维尼主张的错误表意人没有过失、对相对人的损害不予赔偿的观点遭到耶林激烈的批判。为此，耶林于1861年在《耶林年刊》第4期发表了《契约上过失、契约无效或未完成时的损害赔偿》一文，提出“缔约过失理论”。“耶林理论所针对的问题是:当一个当事人付出了很大努力要缔结的合同未能成立时，为什么不能追究责任人的法律责任？当一个买卖合同因错误而无效、而错误的原因责任人一方非常清楚时，按照当时的合同法理论，另一方当事人如果提出撤销这一合同，则不能向错误的责任人提出赔偿的要求。因为，合同的撤销意味着合同没有成立，故不能发生合同法上的法律责任。当然，因合同受损害者，可以向对方提出不当得利的请求权。”

    耶林认为：“从事契约缔结之人,是从契约外的消极义务范畴进入了契约上的积极义务范畴；其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发展中契约关系亦包括在内；否则契约交易将暴露于外，不受保护，使缔约一方当事人成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则或发生损害赔偿责任。所谓契约不成立、无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致契约不成立或无效者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿因此项信赖所生之损害。”耶林指出了萨维尼错误学说的重大缺陷，主张错误人有过失时应当赔偿信赖相对人的损失。但是,耶林没有解决另外一个问题，即如果错误人没有过失，其表示使信赖相对人遭受损害，此时,错误人是否承担赔偿责任？这个问题直到19世纪末信赖学说兴起时才得以解决。

    2. 贝克尔、齐特尔曼的心理分析学说

    1861年，贝克尔(Bekker)从心理分析的角度指出萨维尼错误学说的不足。贝克尔认为，意思活动本质上是心理范畴，应从心理角度分析意思的错误与表示之间的关系。尽管如萨维尼所言，表示是意思的标识，但人的意思是多变的，外在表示并不都能体现真实意思。日常交易中意思与表示不一致的情形是常见的，但并不都导致交易无效。为此,贝克尔将行为分为两类：行为人的肢体动作；由于外部诱因的适应行为。肢体动作是直接的本能行为，行为人不一定能意识到行为的法律后果；适应行为一般是行为人有意识的选择行为。贝克尔认为错误表示是行为人不知或不欲的行为，与行为的法律后果相联系。

    1879年，齐特尔曼(Zitelmann)在其著作《错误与法律行为》中完善了错误心理分析理论。齐特尔曼揭示了行为人的欲想与意思之间的关系。他认为，意思表示中意思的效果是不统一的，有法律意义的是：直接的行为意思，即直接意思和行为后果意思，即意图。齐特尔曼将错误分为三类：(1)意识中的错误，关于行为真正欲想的瑕疵；(2)意图的错误，关于行为特定法律后果的错误认识；(3)动机错误。齐特尔曼指出性质错误是行为人意思形成过程中对物或人之性质的欲想,属于动机错误。齐特尔曼接受了萨维尼动机错误与表示错误相区分的理论,但抛弃了意思与表示相一致的观点。他认为表示错误是行为人对表示意图或意义的错误认识,因此应探寻行为人的真实目的意思。

     （四）德国意思表示错误制度的确立

     经过近一个世纪的争论, 1896年德国民法典确立了具有民族个性的意思表示错误制度。萨维尼的错误理论是《德国民法典》第119条错误制度最重要的理论基础。119条规定：“表意人所为意思表示的内容有错误时，或表意人根本无意为此种内容的意思表示者，如可以认为，表意人若以其情事，并合理地考虑其情况，即不为此项意思表示者，表意人得撤销其意思表示。”“对于人或物之交易上重要的性质所发生的错误，视同于表示错误。”其中第1款是关于表示错误的规定，这一点完全继受了萨维尼的错误理论，然而，关于第2款性质错误之规定，有很多学者对其属性提出了质疑。根据萨维尼的错误理论，性质错误是动机错误的一个例外，在性质错误时对意思表示的效力发生影响。而观此款之规定，我们发现，德国立法将性质错误“视为”表示错误，将性质错误拟制为表示内容错误的一种。因此，学界普遍认为，德国民法典第119条第2款并非是萨维尼错误理论的继受。关于性质错误的属性，学界大多认为它是一种起决定作用的具有特殊性质的动机错误，德国判例上也多认为性质错误属于决定性动机的错误。

    在对萨维尼的错误理论进行借鉴和批判的基础上，德国民法在其总则中规定了意思表示错误制度,并充分考虑到双方当事人之间的信赖利益关系，在立法中确立了错误人撤销权和信赖赔偿制度。自此，德国的意思表示错误制度逐步走向成熟，并为后来很多国家错误制度的立法所继受。

     通过对意思表示错误理论的历史探索，我们发现，意思表示错误理论经历了一个从无到有，从简单到复杂的过程。“错误”理论从古罗马后期开始萌芽，经过中世纪的注释法学家的发展，特别是通过德国历史法学家在意思表示和法律行为等抽象民法概念上的精雕细琢，再到德国民法典中，无论是概念还是形态，均已经日臻完善。在这一发展过程中，意思主义的兴起扮演着一个非常重要的角色，保护交易人的意思自由是“错误”理论永远不变的价值取向。“错误”理论起源于契约的订立，经历了从注重形式到重视表意人意志自由这一个发展过程，以错误心理的发展阶段为基础对意思表示错误进行了细致具体的划分，因此，从这个意义上来看，意思表示错误理论的发展史就是一部逐渐发现到重视尊重人的自主意志、自主决定的历史。另外，德国的“错误”理论在保护表意人意思自治，维护相对人的利益和交易安全方面较为成熟，它已成为世界许多国家模仿的对象，如日本、瑞士、我国台湾等。

    然而，正如前文分析中提到，萨维尼以维护表意人意思自治为目的，以心理发展阶段为基础划分错误形态的“错误”理论也存在着不可克服的缺陷。除了前文分析的基准划分不明确以外，意思表示错误理论仅仅注意表意人因私法自治而享有的自由，却忽视了相对人的利益和交易安全。因此，当我们试图建构自己的“错误”理论和规则时，应辩证地看待他国的理论和立法模式，吸其精华，完善不足；当我们需要移植相应的私法制度时，不应简单地进行技术层面的规则继受，而应注重在特定的历史情境及文化传统下，批判地吸收和融合此种制度所承载的制度价值，以至最终形成符合自己实际的法律制度。

    参考文献：

    1、唐垒校：《债务合同法的变化》，载于《中外法学》2001年第1期，第36页。

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    5、郑永宽：《德国私法上意思表示错误理论之分析探讨》，政法论丛，第5期，2004年10月。

    6、王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，第232 - 233页。

    7、沈达明主编：《德意志法上的法律行为》，对外贸易出版社，1992年版，第126页

    （作者单位：江西省萍乡市中级人民法院）

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