对我国探望权制度的思考

    我国《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的一方有探视子女的权利，另一方有协助的义务。行使探视权利的方式、时间由当事人协商，协商不成时，由人民法院判决。一方探视子女，若危及子女身心健康的，经人民法院判决可以终止探视权。”

    目前，随着我国经济的发展，人们在享受丰富的物质和精神生活的同时，我国离婚率开始增高，随之而来，离婚后父母探望子女的纠纷也逐渐增多。对此我国《婚姻法》增设了探望权制度，法律明文规定探望权，维护了未成年子女的合法权益，使离异的子女既有父爱又有母爱，保护子女的身心健康和健康成长。

    一、探望权的概述

  （一）探望权制度起源

    探望权制度起源于英美法系，如《德国民法典》规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权，请求告知子女的个人情况权，及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部，还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由。《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探视作出规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。我国台湾地区的民法亲属编1055条第5项规定：“法院得依请求或依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其全面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。”，

    2001年，我国婚姻法在修正时，正式把探望权确立为非抚养子女一方父母对子女亲权中的一项基本权利，同时规定了抚养子女的一方具有协助的义务，这个规定弥补了我国婚姻法中探视权制度的不足，是婚姻法立法上的一个人性化进步。

    （二）探望权制度的立法宗旨

    离婚后，子女无论由父亲还是母亲抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利义务。探望权即为父母权利义务的一种。但是，近些年来，我国离婚率居高不下，离异子女在单亲家庭中成长，子女成了离婚的受害者。为了减少父母离婚给子女成长带来的伤害，使离异子女得到完整父母的关心和爱护，有利于子女的身心健康，探望权是基于亲子血缘关系所衍生的自然权利，不因婚姻解体而消灭，在此情况下确立探望权尤其重要，使离婚父母依法享有对子女的探望权，侵犯这种权利就是违法行为，而且对行使探望权利的方式、时间也作了规定，有利于子女的成长。

   （三）探望权的含义和特征

    探望权是指：是指夫妻离婚后，不与未成年子女共同生活的一方，享有按照约定的时间、地点、方式探望未成年子女或与其在短时间共同生活的权利，并且与未成年子女共同生活的一方有义务协助另一方行使探望的权利。

   （1）探望权的权利主体为不直接抚养子女的父或母，义务主体为随子女共同生活的另一方。

   （2）探望权是离婚后父亲或母亲对子女的一项法定权利。

   （3）探望权的行使以有利于孩子的身心健康为前提。

    二、对现有探望权制度的分析

   （一）权利主体规定过于苛刻

    在现行婚姻法和司法解释中，探望权的主体都被严格的限定为“不直接抚养子女的父或母”，主体规定显得过于单一。在我国现实生活中，祖父母或外祖父母对孙辈非常关爱，将他们排斥在探望权的权利主体之外有违我国传统伦理与善良民俗，在人性化方面有些欠缺。探望权是亲权，作者认为应对祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女的感情需要给予必要的重视

   （二）探望权可否协议放弃

    作者认为，从法理上看，探望权是基于父母子女关系而产生的一种身份权，是一种法定权利，只有在不利于子女身心健康的情形下，才可以受到限制或者暂时被剥夺。父母双方基于抚育费问题而做出的放弃探望权是一种无权处分，探视不仅仅是权利，更是父母的义务，探视权体现了对未获得抚养权一方父亲或母亲利益的保护，更体现了对离婚家庭中为成年子女的保护，维护了中华民族的传统美德，保护了社会利益。所以，探望权不仅是一种权利，也是一种义务。

    三、探望权的执行

   《婚姻法》第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”

    最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三十二条规定：“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”

   （一）探望权执行的特点

    探望权案件的情况比较特殊，探望权是一种特别交付内容的特殊行为。它既不是财物，也不是货币。因此在现实操作中执行存在一定的困难。

     1、执行标的模糊难界定。

    一般民事案件的执行有明确的执行标的，金钱、实物或行为，而探望权执行内容带有抽象性，并且有较强的伦理、感情色彩，执行起来非常困难。

    2、执行方法传统难适用

    现有的民事强制办法，如查封、冻结、扣押等，在探望权执行中均不宜适用，而目前我国法律没有明确规定对探望权的执行方式，因此探望权执行不能时没有法定的救济措施，探望权执行方式需要完善。

    3、执行次数反复难终结

    探望权每年有几次或十几次不等，为案件执行带来了麻烦。探望权纠纷案件的执行期间具有长期性，探望权作为一项法定的权利长期有效，这就决定了探望权纠纷案件执行具有长期性和反复性的特点，导致探望权执行案件程序难以终结。

   （二）完善探望权执行制度的建议

    1、法律明确规定不履行探望权的法律后果、探望权执行措施、探望权执行终结的情形。规定每次不执行时，可以采取罚款、拘留或者并用的措施。对多次拒不执行的，可以规定另一方可以向法院起诉变更抚养关系，并可以得到支持。

    2、《婚姻法》规定：“行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”法院对当事人协议内容应进行必要的审查，以确保子女的利益得到保障，要认真做好当事人的工作，减轻当事人之间的矛盾，针对双方具体情况，对探视的时间、地点、方式、次数等问题提出易操作的意见，在文书表述上要详细具体，使探视权案件裁判文书具有可操作性，便于执行。

    3、探望权问题不仅是一个社会问题，也是一个伦理问题，如果一味强制执行，不但增加法院工作量，也不利于维护子女身心健康及家庭、社会的稳定。应重说服教育，耐心细致地做好双方的法律宣传工作，讲明法律规定，消除双方当事人的疑虑，并邀请妇联、居委会及青少年权益保护部门协助法院共同做好思想工作，尽量减小给未成年子女带来的创伤。

    （作者单位：黑龙江省黑河市北安市法院）

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