论专利侵权行为

    一、专利侵权行为的概述

    （一）专利侵权行为概念

    要对专利侵权行为进行认定，就要首先明确专利、专利权及专利侵权行为的概念。从严格的法律意义上讲，专利是指经国家专利主管机关依照法定程序审查批准受我国《专利法》保护的发明创造。[1]专利权是指专利主管机关依照《专利法》授予公民、法人或其它组织在一定期限内依法享有的对该专利制造、使用或者销售的专有权和专用权。这是专利制度的核心。[2]在特殊情况下，专利权也可简称为专利。专利侵权行为亦称侵犯专利权的行为，它是指在专利权的有效期限内，行为人未经专利权人许可又无法律依据，以营利为目的实施他人专利的行为。

    （二）专利侵权的分类

    1、直接侵权行为

    （1）直接侵权行为的构成要件

    直接侵权行为是指直接由行为人实施的侵犯他人专利权的行为。下面是从传统意义上的侵权行为五个要件分析专利侵权行为的构成：

    第一、行为主体。行为主体可以是任何无权实施该专利发明的人。

    第二、客观上有侵权行为。《专利法》也明确规定未经专利权的许可，不得实施专利，并且对实施行为作了明确的界定，即为生产经营目的制造、销售、使用、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。只有符合上述类型时，才能构成侵权行为。相反，不是为生产经营目的，比如为科学研究和实验目的而使用专利或者仅为个人欣赏的使用，并不构成对专利权的侵害。[3]因此，侵犯专利权的行为，应为《专利法》所禁止的行为，违法性是专利侵权行为的构成要件之一。

    第三、侵权行为造成损害结果。即行为人实施侵犯专利权行为在客观上给他人造成了损害结果。

    第四、损害事实与侵权行为有因果关系问题。在我国现行法律制度中，因果关系问题是认定侵权行为构成要件之一。对《专利法》来说也毫无例外，对于专利侵权行为来说，在产生损害事实后果是由行为人实施的行为造成的即二者之间有必然的联系。

    第五、主观上无过错。在包括专利在内的知识产权领域中，一般认为侵权行为的归责原则实行无过错或推定过错原则，即只要存在侵害事实，无需考虑行为人的主观过错即可认定构成侵权。《专利法》在侵权行为构成方面，已经放弃了过错责任之一要件，而是主观无过错。

    （2）直接侵权行为的种类

    依据我国《专利法》第十一条及有关司法解释中规定，社会上存在的侵害专利权的行为主要有以下几种：

    第一、未经专利权人许可，以生产经营为目的实施其专利的行为。对于发明和实用新型专利权，除法律另有规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该方法直接获得的产品的行为都是侵权行为；对于外观设计专利权，任何单位或者个人未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品的行为，也是侵权行为。所谓生产经营目的包括商业目的或营利目的。应当注意的是，使用外观设计专利产品的行为不构成侵权。对于具有明显不同视觉效果的产品，不属于侵权行为。[4]为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其合法来源的，不承担赔偿责任。

    第二、未经专利权人许可以生产经营为目的进口其专利产品的或者进口依照其专利方法直接获得的产品的行为。根据我国《专利法》的规定，专利权人享有专利产品的进口权，进口方从国外进口专利产品，必须取得专利权人的许可。只有获得专利权人的许可，其专利产品的进口才是符合《专利法》规定的合法行为。如果未经专利权人许可，以生产经营为目的进口专利产品或者进口依照专利方法直接获得的产品，都是侵害专利权的行为。是否经过专利权人同意，在专利权人明确表示反对的情况下比较容易认定，但如果第三人提出进口专利产品的请求，而专利权人对此保持沉默，或者专利权人知悉第三人非法进口其专利产品后，既未表示反对，也未请求法律保护，则视为专利权人默示同意第三人进口其专利产品的行为。

    第三、假冒他人专利的行为。假冒他人专利的行为是指为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品；能证明其合法来源的 ，仍然属于侵犯专利权的行为，需停止侵害但不承担赔偿责任。[5]

    第四、被许可人的侵权行为。专利权人如果同意许可他人实施其专利，许可人与被许可人之间应当签订书面许可实施合同，以明确双方当事人的具体权利义务。如果被许可人发生超出合同约定的地域实施该专利、超出合同约定的有效期间实施该专利、超出合同约定的技术范围实施该专利、未经专利权人同意擅自许可第三方实施该专利等行为，则既构成违反合同的行为，又构成专利侵权行为。

    第五、专利权共有人的侵权行为。包括专利权共有人未经其他共有人同意而许可他人实施该专利的行为和擅自转让或转让超过其应有份额的专利权的行为。如果这种转让的被许可人实施了该专利，则与许可人共同构成侵权。依据法律规定，专利是双方共同申请的，则专利权由双方共有。某一共有人转让其份额，应当告知专利权其他共有人。“其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利”。

    2、间接侵权行为

    （1）间接侵权行为概述

    间接侵权，顾名思义就是一种不直接侵犯专利产品或者专利方法但却损害或可能损害专利权人利益的行为。有些学者将间接侵权定义为：间接侵权行为是第三者未经专利权人同意向无权利用该项专利的人提供或供应其中关键部分的中间产品而故意怂恿和唆使其实施该项专利。[6]从这个定义中可以看出，尽管间接侵权的行为本身不是直接实施专利发明的行为，但是它却为他人直接实施专利的行为提供了条件，对他人实施直接侵权行为起了推波助澜的作用。

    （2）间接侵权的构成要件

    从间接侵权的法律规定来看，间接侵权的构成要件主要有以下五方面：

    第一 、行为主体。间接侵权的行为主体可以是任何无权实施该专利发明的人，这与直接侵权相同。

    第二、侵权行为。间接侵权行为的表现形式有很多种，比如:制造、出售只能用于专利产品的关键部件或只能用于实施专利方法的设备或材料；未经专利权人授权或委托，擅自转让其专利技术的行为等。

    第三、主观过错。间接侵权行为应当是基于故意或重大过失的行为，即以主观过错为要件，这一点和直接侵权行为的判定不同。本文作者认为，既然间接侵权的判定不一定要以直接侵权的发生为前提，那么此要件是有其存在的必要性的。[7]在法律中明文规定或在审判实践中承认间接侵权的存在无疑都是为了一个目的是更有效地保护专利权人的利益。

    第四、侵权行为造成损害结果。即行为人实施侵犯专利权行为间接得给他人造成了损害结果。

   第五、损害事实与侵权行为有因果关系问题。因果关系问题是认定侵权行为构成要件之一，这与直接侵权相同。

    二、关于专利侵权行为的立法与执法现状及存在的问题

    （一）立法现状

    第一、目前我国专利法规中，除了假冒专利行为和冒充专利行为外，其他均未规定罚款、收缴、没收等财产责任。只有《专利法》第五十七条、第五十八条、第五十九条有其规定，立法中应对其进行相应修改。

    第二、一些刑法学者在解释《刑法》第二百一十六条规定时，没有将“假冒他人专利的行为”与专利侵权行为进行区分，这是因为对专利制度的不熟悉而造成的。在实践中，部分法院根据《刑法》第二百一十六条规定时，对单纯的专利侵权行为作出了构成“假冒他人专利的行为”的判决。对此立法机关应给予明确规定。

    第三、《专利法》中专利侵权受案范围过于狭窄。我国对专利侵权的认定在现行《专利法》第五十七条、第五十八条、第五十九条中有规定即未经专利权人许可，实施其专利即侵犯专利权；假冒他人专利的行为；冒充专利产品的行为。也就是说对这三种行为《专利法》 是有明文规定的并给予相应得处罚。很显然这是远不能适应社会需求的所以说现行《专利法》受案范围过于狭窄，应把规定加以明确、细化进而弥补法律的不足。[8]

    第四、间接侵权行为没有作为独立侵权行为处理。间接侵权行为没有作为独立侵权行为处理，也没有引入到《专利法》的受案范围之中。当现实生活中专利产品或者方法具有可分性的时候，专利权人常常无法得到切实有效的保护。假设一件专利产品由A+B+C组成，而某个厂家并不将这三部分组装之后再出售，而是将A、B、C三个部分成套销售，购买者买回去之后只要进行简单组装就可以使用。由于厂方制造销售的并非最终的专利产品，所以无需负法律责任，而且根据我国法律，购买者购买商品如果仅是为了个人消费而非生产经营，那么买者的行为也不构成专利侵权。此时专利权人的利益几乎得不到保护。间接侵权行为没有作为独立侵权行为处理是《专利法》中的另一个缺陷。

    （二）执法现状

    行政执法是我们国家法律制度的一个特色，这个制度符合我们目前国情的需要，其现状包括以下三方面：

    第一、行政执法力度不强。制度的贯彻与施行，实际上是一个执法水平问题。在经济生活中，倘若有法不依、执法不严、违法不究，侵权行为现象自然会滋生漫延。这就是说，执法水平决定着侵权行为被追究率的高低。[9]被追究率是指侵权行为受到法律惩罚的概率，它是影响侵权行为总成本的一个十分重要的变量。如果制度实施效果不好、执法水平不高，大量的侵权行为没有受到应有的惩罚，侵权行为的法定成本就会降低，从而对这一违法的总成本构成带来影响。可以这样认为，当前侵权行为的收益率与成功率居高，与制度难以有效执行无关系。对于我国现行《专利法》来说执法环节需要加强，尤其是故意侵权行为，不仅是会侵犯专利权人的利益，在某一种程度上也会损害社会法律秩序。所以说应当给予相应的行政处罚，从而使行政执法的作用充分的发挥出来。[10]

    第二、冒充和假冒专利行为的行政处罚不一致。假冒专利行为具体包括：未经许可在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同所涉及的技术误认为是他人的专利技术；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。被假冒的专利是客观存在的有效专利，因此这种行为直接损害专利权人的利益，欺骗消费者，扰乱专利管理秩序，是一种严重的侵害专利权的行为。社会生活中存在的冒充专利行为包括：制造或者销售标有专利标记非专利技术产品；专利权被宣告无效后，继续制造或者销售标有专利标记的产品；在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；在合同中将非专利技术称为专利技术；伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件等。假冒专利与冒充专利不同，假冒是以假充真，冒充则是以假充假。但冒充和假冒行为都是在某种程度上对专利权人造成了一定的损害。而《专利法》第五十八条规定：假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第五十九条规定：以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。很显然，二者在法律责任上不一致，假冒他人专利的行为具有民事侵权责任和行政违法双重性质，严重的还需要承担刑事责任；而冒充专利行为是行政违法行为，只承担行政责任。[11]此种做法不利于行政执法工作的进行。所以应对二者的行政处罚力度修改为相同，这样就有利于执法工作的顺利进行。

    第三、缺乏查处侵犯专利行为的必要手段。从以上论述我们可以看出专利侵权、假冒专利行为和冒充专利行为的种类是形形色色的，所以用何种手段查处其是否侵权是现实中比较困难的问题。比如，涉嫌侵犯专利权制造方法的，管理专利工作的部门可以要求被调查人进行现场演示；管理专利工作的部门调查收集证据可以查阅、复制与案件有关的合同、账册等有关文件；询问当事人和证人；采用测量、拍照、摄像等方式进行现场勘验。然而要想查处这些侵犯专利行为，对于专利行政管理部门来说缺乏必要的手段，有时使专利行政执法工作处于僵局状态。那么，为了更好的加强专利行政执法调整取证手段、依法行政并改变现行《专利法》的执法状态，应尽早修改《专利法》，增加专利行政管理部门处理侵权专利行为的必要手段。

    （三）其他问题

    1、公众专利意识还较薄弱

    专利意识还较薄弱是一种观念因素。意识形态与制度安排、制裁违法行为一起，被视为是权利保护的重要途径。意识形态的主要作用是促进一些群体不再按照成本与收益的简单的享乐主义的和个人的计算来行事。由于知识产权的保护尚未形成意识形态的主流，在知识产品的利用中就会刺激守法中机会主义行为的盛行，从而导致“法不责众”的群体违法效益。人们希望“搭便车”即可获益，而不愿支付必要成本而收益。专利意识还较薄弱，从总体上看，全社会的专利权意识仍然有待提高。[12]当前突出表现在：执法人员对侵犯专利权行为的危害性缺乏足够认识；企事业单位专利意识薄弱，不尊重他人的知识产权，也不知道如何维护自身的合法权益。这也是导致专利侵权日趋严重的一个重要因素。

    2、对专利权人合法权益的保护力度不够

    首先，一般被侵权人的损失或侵权人获得利益难以确定。有专利许可使用费可以参照的人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节，专利许可使用费的数额、该专利许可得性质、范围和时间等因素，参照该专利许可使用的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费的可以参照或专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节，专利许可使用费的数额、该专利许可得性质、范围和时间等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。很显然专利侵权行为的赔偿标准过低而且比较笼统。

    其次，假冒他人专利刑事案件受案标准过高。根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》假冒他人专利，涉嫌下列情形之一的，应予追诉: （1）违法所得数额在10万以上的；（2）给专利权人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚2次以上，有假冒他人专利的；（4）造成恶劣影响的。由此可见，如果未达到这样的数额标准就不能受到刑事追究。

    所以应适当提高赔偿数额并降低刑事案件受案标准，这样才能尽可能的使专利权人的合法权益得到有效保护。

    三、专利侵权行为的认定

    正确认定专利侵权，首先要明确专利的保护范围，只有确定了专利的保护范围，才能说明某些行为是否属于这个范围，是否构成了侵权。[13]

    （一）发明和实用新型专利侵权的认定

    对发明和实用新型专利侵权的认定，首先要依据《专利法》及其实施细则的规定，以权利要求书为准，准确解释权利要求，公正地确定该专利权的保护范围，再对被诉侵权的产品或使用的方法进行技术分析，把被诉侵权物的技术特征，逐一进行分析比较，以判断其是否落人专利权的保护范围，是否构成专利侵权。

    第一、被诉侵权的技术特征与专利的技术特征完全等同，则认定构成侵权。这是侵权认定中最容易的一种情况。侵权人一般不会采用此方法。

    第二、被诉侵权的技术特征多于专利的技术特征。有的侵权人故意在专利必要技术特征的基础之上，增加了一个或一个以上的必要技术特征，以达到与专利的必要技术特征不同的目的，但是实施其技术后的功效若是完全相同的，则构成侵权。

    第三、被诉侵权的技术特征少于专利的技术特征，且少的是一个或一个以上的非必要特征，或用等同的手段替代必要技术特征，则不构成侵权。如果少了一个或一个以上的必要特征，或与其中一个必要技术特征不相同.，则不应认定侵权。因为少了一个必要技术特征，达不到专利技术的功效，或者与必要技术特征有实质差异，其本身就是一种创新，不应认定构成侵权。

    第四、被诉侵权的技术特征与专利的技术特征相比有相同的、相异的时，如果相异的技术特征与专利的技术特征是等效的，则构成侵权。[14]如果相异的技术特征与专利的技术特征不是等效的，则不能认定构成侵权。

    （二）外观设计专利侵权的认定

    对外观设计专利侵权的认定，首先应当看外观设计的同类(不能跨类)产品是是否相同或相近似，然后再看外观设计是否相同或者相近似。若产品的用途、功能完全相同的，是相同的产品。外观设计相同是指形状、图案、色彩或它们的组合等三要素都相同。如果两种以上的要素组合的设计，则只有两种以上的要素完全都相同，才能认定为相同的设计。

    第一、以形状为主结合图案、色彩，比较主要部分，如果构成要素中的主要部分相同或相似的，次要部分不同则构成侵权。

    第二、被诉侵权的外观设计的产品是否与专利相似，应从普通悄费者的角度，而不是以普通技术人员的角度进行判断。

    如果两者的全部构成要素相同或相似，则构成侵权。如果两者的全部构成要素不同或不相似，则不构成侵权。

    第三、以外观设计产品的外观整体为准。

    即组成外观设计产品的各个外观设计要素应作为一个完整的对象，不存在单独要素的保护或基于某些要素组合的保护。

    四、对专利侵权行为立法的意见与建议

    （一）增加专利侵权的行为主体

    《专利法》在第六十三条第二款中规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”。这样的规定，不利于保护专利权人的权益。因为行为人主观上的知道与否很难判断，很容易让那些主观上存有恶意的侵权人，以“不知道”为由而逃避法律的制裁，这对于专利权人来说是不公正的，也是一种脆弱的保护。这种规定应作适当的修改，加大对专利权人保护的力度。

    （二）应引入间接侵权制度

    间接侵权行为的认定及民事责任的承担是人民法院处理专利侵权案件所面临的一个难点问题，也是近几年理论界和司法界共同探讨的一个热门问题。由于该类案件较之一般的侵权案件更为复杂，且更具有隐蔽性，加之我国立法在专利间接侵权方面存在的缺陷，法院在专利间接侵权案件的处理中缺乏可以直接适用的法律依据，不仅使法官在具体处理该类案件时面临很大的困难，也使专利权人的合法权益得不到及时和有力的保护，从而极大地挫伤了专利权人发明创造的积极性。[15]由于我国没有引入间接侵权制度，我国民事基本法把专利间接侵权行为作为共同侵权行为处理，并依此为依据追究间接侵权人的民事责任。

    （三）加大对专利侵权的处罚力度

    第一、在民事责任方面，我国对专利侵权行为规定了严格民事责任的方式。我国《民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”其中赔偿损失是承担民事责任的主要方式，但经济赔偿的数额仅是侵权人的侵权所得部分或被侵权人的经济损失部分，而没有考虑其他的损失。比如专利权人（主要是自然人）因专利侵权而受到的精神损害。因此应考虑在立法中增加对专利权人的精神损害的赔偿。

    第二、在行政责任方面，我国《专利法》第五十八条规定：假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；第五十九条规定：以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。从上述条款的规定中笔者认为首先行政处罚的范围还相对较窄，应扩大处罚的范围。其次行政罚款数额较低，还不足以遏制侵权行为，应适当增加罚款的数额。

    第三、刑事责任的门槛应适当调整和降低。虽然现实中将一切侵权行为都纳入刑事制裁范畴不太现实，但降低一下刑事制裁的标准使一些侵权范围广、影响恶劣及多次侵权的行为都能得到严惩，其长远意义将是深远的。

    总之，专利制度保护和鼓励了技术领域的公平竞争，有利于发明创造尽快转化为生产力，加速专利技术产品进入流通市场。在世界经济走向多元化的今天，知识产权与世界贸易紧密挂钩，改变了国际市场的竞争格局，技术竞争显得日益重要。随着我国加入WTO，技术领域的竞争将更加激烈，专利侵权的表现形式也将更趋复杂。因此，如何切实有效地保护专利权，打击专利侵权行为，始终是我们要着力加以研究的重要课题。

     参考文献：

    [1] 曹波著：《论知识产权侵权行为的判定》，载         http://www.lawtime.cn/info/shangbiao/sbbhqingquan/2010121248587.html，于2011年3月13日访问。

    [2] 北京市高级人民法院：《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》。

    [3] 刘春田著：《知识产权法》，北京大学出版社2003年版，第227-231页。

    [4] 王利明、杨立新著：《侵权行为法》，法律出版社2001年版，第96页。

    [5] 吴汉东著：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年版，第89页。

    [6] 姜丹明著：《知识产权法》，人民出版社2005年版，第208-209页。

    [7] 郭庆存著：《知识产权法学》，山东大学法学院组编，第277-278页。

    [8] 吴汉东著：《知识产权法》，北京大学出版社2003年版，第206页。

    [9] 李强著：《知识产权的法律保护》，中国政法大学出版社2003年版，第204页。

    [10] 最高人民法院：《专利法实施细则》第八十五条。

    [11] 程永顺、罗李华著：《专利侵权判定》，专利文献出版社2004年版，第66-67页。

    [12] 蒋培志著：《侵犯知识产权行为的认定》，专利文献出版社2003年版，第78-79页。

    [13] 徐明华、包海波著：《知识产权强国之路》，中国政法大学出版社2002年版，第88页。

    [14] 黄丽萍著：《论知识经济与知识产权保护》，专利文献出版社2003年版，第56-70页。

    [15] 程永顺著：《专利诉讼》，专利文献出版社2004年版，第257-258页。

    （作者单位：黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院）

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