另眼解读聚众斗殴罪中的实务问题

    内容摘要：聚众斗殴在司法实践中所占案件比例较高，而且自1997年刑法确定其罪名以来，一直存在着各地法院对罪与非罪、犯罪主体的认定、犯罪形态转化中主体的认定等问题出现了不一的现象，理论界也是争议不断。为此，笔者深入研究分析了聚众斗殴罪的犯罪主体构成要件，以期找到解决司法实践中本罪疑难问题的方法。

关键词：聚众斗殴罪、主体、转化犯

    前言

    1997年刑法中第二百九十二条规定的聚众斗殴罪是在1979年刑法第一百六十条的流氓罪基础上分离出来的独立罪名。该条第一款对聚众斗殴犯罪及其法定刑的规定;第二款对聚众斗殴致人重伤、死亡应当如何定罪处刑的规定。

自聚众斗殴罪罪名确定以来，在司法实践中，暴露了诸多问题，诸如各地法院对罪与非罪、犯罪主体的认定、犯罪形态转化中主体的认定等问题出现了不一的现象。为了解决上述存在的问题，笔者深入研究分析了聚众斗殴罪的犯罪主体构成要件，以期找到解决司法实践中本罪疑难问题的方法。

    一、解构聚众斗殴罪的犯罪主体构成

我国刑法对聚众斗殴罪采用了基本构成与加重构成并存的犯罪构成模式。

聚众斗殴罪犯罪主体为一般主体，即年满十六周岁，具有刑事责任能力的自然人。而刑法第二百九十条第二款规定，对首要分子和其他积极参加者判处刑罚，但对一般参加者是否处罚没有作出规定。而正因为没有明确的规定、区分积极参加者与一般参加者的，在司法实践中造成了聚众斗殴罪罪与非罪含混不清、甚至一定程度上扩大了打击面，或放纵了应定罪而未定罪的罪犯。面对这些问题，该如何明确区分聚众斗殴罪犯罪主体呢？

  （一）明确首要分子的认定

    刑法第二十六条规定，首要分子分为犯罪集团的首要分子和聚众犯罪中的首要分子。刑法第97条规定，“首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。本文中的首要分子是指聚众犯罪中的首要分子。聚众斗殴罪中的首要分子主要是指在聚众斗殴犯罪中起组织者、策划者、指挥者。首要分子可以实施聚众斗殴的起意、纠集、组织等多种行为，也可以是仅仅实施其中一种行为。对聚众斗殴罪首要分子组织、策划、指挥的具体分析：

     组织就是通过指使、劝说、命令、唆使、威胁或雇用等方式有目的、有计划的纠集、安排众人聚集起来进行斗殴。对于本罪中的组织作用主要体现在被组织人数达三人以上，否则也不认能认定是组织作用。如果犯罪分子通过提供斗殴所需财物、负责准备运送参与斗殴犯罪分子的交通工具、提供参与斗殴的犯罪工具等也应认定为组织行为。

    策划是指为聚众斗殴活动出谋划策、进行安排部署、主持制定聚众斗殴的时间、确定地点、执行方案等。策划行为的目的在于左右整个斗殴行为的进程，如果只是某人提出些小建议、意见而不能左右整个斗殴行为的进程的，则不能认定是其策划作用。

    指挥是指根据聚众斗殴的计划，指使、命令、分配人员进行斗殴。对于发号施令的犯罪分子的指令，其他参加者不亲自实施，而是通过指使其他下层人员执行实施的，对于最初发号施令的犯罪分子应认定是具有指挥作用，而其他参加者和下层实施的犯罪分子不能认定是具有指挥作用，但是这些人员有组织、策划行为的，仍可以认定为首要分子。

    综上分析，在具体的聚众斗殴犯罪活动中，组织者通常又是策划者和指挥者，但也存在多人分别充当组织者、策划者和指挥者的情况。只要行为人实施了组织、策划、指挥行为之一的，便可认定为聚众斗殴罪的首要分子。如果数名犯罪分子分别实施了组织、策划、指挥行为的，则均可认定为首要分子。

    其次是积极参加者的认定

    我国刑法没有对聚众犯罪的积极参加者做出界定。对于如何认定参与聚众斗殴的人员是否为积极参加者，在实务界一直没有形成统一的标准。

    从犯罪分子参与斗殴的作用来判定：例如有学者认为，积极参加者是指主动扰乱社会秩序并起主要作用的人。 有的学者认为，对积极参加者的评价既要考虑实施犯罪的危害行为在聚众犯罪中的作用大小，也要考虑行为人参与犯罪的主观恶性轻重，即认为，聚众斗殴罪的积极参加者是指策划斗殴首要分子以外的，在聚众斗殴的整个过程中积极、主动地为进行聚众斗殴做准备或实施聚众斗殴行为的人。 从犯罪分子参与斗殴行为的后果来判定：还有观点认为，积极参加者一般是指主动参加聚众斗殴并在斗殴中发挥重要作用，或者在斗殴中致人死亡、致人重伤者。 江苏公检法三家2000年《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》认为，积极参加者是指在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致死、致伤他人者。 上海市高级人民法院2003年5月5日出台的《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》规定积极参加者，是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。

    上述几种观点主要以行为人在聚众斗殴活动中所起作用的大小作为辨别积极参加者的标准，或是以行为人在聚众斗殴活动中所造成的后果作为标准，又或是两者兼具。上述观点的区别还是在于积极二字的侧重方向。

　笔者认为，判定积极参加者的标准应包括主客观的统一。积极是一种带有主观评价的词语，强调的是行为人主观上具有的主动、热心的态度。但在聚众斗殴罪中，积极二字不仅包涵内心的对聚众斗殴的积极主动又包含外部的积极作为和配合。因此，聚众斗殴罪中的积极参加者要有主观的思想意图，还要有参与实施聚众斗殴的行为，才能认定为聚众斗殴罪中积极参加者，否则不能就不能简单的认为其为积极参加者。

    综合上述分析，笔者认为，可以通过下列具体的客观表现来认定为积极参加者：（1）主动参与斗殴活动的：包括明知是聚众斗殴活动而积极主动参与；主动为聚众斗殴提供犯罪工具、交通工具、犯罪所用财物的；首要分子未要求，而主动要求参加聚众斗殴活动的或经首要分子要求参加，欣然应许并主动出谋划策的；积极联系纠集斗殴人员，主动为聚众斗殴约定斗殴时间和地点的或创造条件的；或积极唆使他人参与斗殴行为；受首要分子胁迫参与的，但后来积极参与组织、策划、斗殴的；（2）被胁迫参与的：被胁迫参与斗殴，造成严重后果（不包括导致他人死亡或重伤）；被胁迫参与斗殴后，积极参与组织、策划斗殴的；（3）造成严重后果的：不具有前述两种情形，但造成了造成不包括导致他人死亡或重伤严重后果的。以上类型，基本可以概括积极参加者的所有情形，但在具体司法实践中应当注意结合行为人客观上的参与程度及其主观恶性及行为后果来综合衡量。

    3、一般参加者的认定

    虽然刑法没有确定一般参加者应处何种刑罚，但是笔者认为，一般参加者的认定也应当从行为人在聚众斗殴中的参与程度、主观恶性以及行为后果三个方面综合考虑。与积极参加者相比，一般参加者的无论是参与程度主要还是主观恶性或者是客观上的后果均没有积极参加者的严重，主观上表现为消极参与斗殴，态度不坚决，不希望或放任结果的发生。例如被诱骗到斗殴现场、或者出于哥们义气碍于情面到达现场或是被逼迫、威胁到达现场、没有造成他人伤害的或者没有实施斗殴行为的，这类情形一般认定为一般参加者。虽然刑法对一般参加者没有进行刑法惩罚的评价，但是一般参加者的行为依然属于违法行为。如果一般参加者的行为造成了他人重伤或者死亡的后果的，则要承担相应的法律后果。

    二、以解构犯罪主体为出发点解读本罪的疑难问题

通过对聚众斗殴罪犯罪主体构成的解构分子，是我们能更好的把握聚众斗殴罪犯罪主体在司法实践中的认定，以期解决遇到的疑难问题。

    1、关于不参与实际斗殴的首要分子是否构成聚众斗殴罪？

    首要分子通常会出现在斗殴现场组织指挥、发号施令或亲自带领众人参与斗殴。但是司法实践中，可能出现首要分子将众人组织、指挥到某地参加斗殴，而自身不参与或者首要分子隐藏于幕后负责制定斗殴计划，而不参加斗殴。出现这类情形时，笔者认为依据刑法第97条精神，行为人有组织、策划、指挥三行为之一的便可以认定为首要分子，而刑法第292条并未把现身斗殴现场作为认定本罪首要分子的条件。《刑法》第二十六条第三款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。如果以首要分子未出现在犯罪现场为由拒绝将组织者、策划者和指挥者认定构成本罪，则有放纵犯罪之嫌。

    2、一个人是否可以构成本罪？

    必要共同犯罪是指二人以上共同故意实施刑法分则规定必须由二人以上实施的犯罪。 那么聚众斗殴罪作为典型的聚众性共同犯罪，一个人能不能单独构成本罪？

    笔者认为，聚众性犯罪是指以不特定多数人的聚合行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。刑法分则只规定对本罪的首要分子和其他积极参加者处罚。如果在具体的案件中只有一行为人，以暴力胁迫手段胁迫其他不愿斗殴的参加者一起聚众斗殴的，那么此种情形如何无法认定其他参加者，认定聚众斗殴罪就无法体现共同犯罪的特征，此时的聚众斗殴罪就不再是共同犯罪，对于首要分子在没有造成严重后的情况下，依然要以聚众斗殴罪处罚，而在造成重伤、死亡后果时则直接以故意伤害或故意杀人罪处罚。在特殊情形下的聚众斗殴罪，并不影响该首要分子一人成立本罪。

    3、聚众斗殴罪的聚众以多少人数为基本？

    江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《江苏意见》）规定，“双方均有互殴的故意，斗殴时一方达3人以上，一方不到3人的，对双方均可以认定为聚众斗殴。”但是一方三人以上是否包括纠集者本人？是否包括一般参加者？是否以实际参加者为限？是否包括斗殴对方人员或者说是否要求单方斗殴人员达三人或三人以上？《江苏意见》没有进行规定或者解释。何为“聚众”？按文学上的意义表述，“聚众应当聚集三人或三人以上。”而目前理论界和司法界对“众”的范围尚未形成统一认识。有学者认为，聚众斗殴罪是必要的共同犯罪，纠集者如果出现在斗殴现场，则纠集人数应包括纠集者在内以三人为起点，否则，纠集者不到斗殴现场的，要求到现场斗殴的人数达三人以上才够罪。 笔者认同此种分别区分的观点，如果单一采用纠集的“众人”包括纠集者本人，斗殴一方总共应当至少有四人的说法，则严格了本罪的入罪标准，不利于对聚众斗殴行为的打击。因此，无论对于纠集者不出现在现场的，则要求一方的参与斗殴人员须达三人或三人以上。只要斗殴一方包括纠集者在内达三人以上，就可以考虑定罪。至于一方达三人或三人以上的，是否包括积极参加者或一般参加者，笔者认为，只要是有人参与就可以认定，而不要求区分参与人在共同犯罪的犯罪地位问题。

    4、聚众斗殴罪中首要分子和积极参加者的主、从犯认定问题？

    在共同犯罪中，正确认定主犯，特别是首要分子，不仅对于适当量刑有重要意义，而且对于确定某些犯罪行为的罪名，或者区别罪与非罪的界限也有关键作用。《刑法》第26条规定，首要分子分为犯罪集团的首要分子和聚众犯罪中的首要分子，而组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第97条规定，首要分子是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。

    刑法对首要分子组织、策划、指挥三行为的规定是任择性的，并不要求行为人必须同时具此三种行为才能构成首要分子。由此也可以看出，聚众斗殴罪的首要分子既可以是一人，也可以不止一人。那么聚众斗殴罪中是否区分主从犯？首要分子是否是主犯，首要分子和积极参加者是否区分主从犯？

    笔者认为，聚众斗殴罪是共同犯罪，就应当适用刑法关于共同犯罪的规定，适用共同犯罪中主从犯划分的规定。如果聚众斗殴罪只区分首要分子和积极参加者，而不适用共同犯罪主从犯的划分，无疑是违反刑法总则效力的规定的。

   《刑法》第26条只是将犯罪集团中的首要分子规定为主犯，而未包括聚众犯罪中的首要分子。这就表明，聚众犯罪中的首要分子并不等于主犯。判断共同犯罪中的主犯，关键看行为人是否起了主要作用，要求根据行为人在参与的犯罪中所处的地位，实际参与犯罪的态度，具体罪行的大小，对造成后果的作用等全面的分析评价。聚众斗殴罪中的首要分子主要起组织、策划、指挥，而积极参加者在犯罪活动中协助首要分子拉拢他人、出谋划策，实施犯罪时积极担任主角。聚众斗殴罪中所指的首要分子和其他积极参加者，与刑法总则在规定共同犯罪时所指的集团犯罪中的首要分子和主犯中的积极参加者不是同一个概念，但是从整个犯罪过程中看，二者的作用应当是相同的。

    因此，从首要分子、积极参加者和主、从犯的概念分析，聚众斗殴犯罪中首要分子就是聚众斗殴共同犯罪的主犯，但聚众斗殴犯罪共同犯罪的主犯除了首要分子以外，个别积极参加者也可以构成主犯。积极参加者是否为主犯应以其行为在聚众斗殴中的作用主次而定，积极参加者在聚众斗殴罪中如果造成了对方人员重伤或者死亡的后果，其作为直接责任人导致危害后果的发生，应是起到了主要作用，因此，可以认定为主犯。

在司法实践中，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2001年10月出台的   《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问通的讨论纪要》规定明确“聚众斗殴犯罪中，对于能够分清积极参加者的主、次作用的，应当对积极参加者确定主、从犯及应当承担相应的罪责”。由此，根据首要分子和其他积极参加者在聚众斗殴罪中的实际作用综合判断，是可以区分主、从犯。

    5、临时起意的斗殴行为如何定性？

聚众斗殴在一般呈现出先预谋纠集众人，准备斗殴工具，前往斗殴场所，准备斗殴所需财物，实施斗殴行为等过程，对于没有经历上述过程的，临时聚众斗殴行为的如何认定呢？故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理状态，聚众斗殴罪的主观罪过是直接故意，过失不构成本罪。聚众斗殴罪中要求行为人明知其行为是聚众斗殴行为，会破坏社会公共秩序和侵犯他人的人身权利，而行为人希望上述危害社会结果的发生。

    一个犯罪的完成往往存在着一定的原因及要求达到的目的，要想理解掌握聚众斗殴罪的主观方面，还应把握聚众斗殴罪的犯罪动机。聚众斗殴罪的犯罪动机可以是基于某种个人的利害冲突而聚众报复，也可以是为了取得某种特定的物质利益而聚众，甚至可以是寻求精神刺激，获取某种精神上的满足。

    所谓“临时起意”是指无预谋的突发故意。司法实务中，要认定临时起意，是比较困难的，这涉及检察方举证的问题。笔者认为，聚众斗殴罪中的“聚众”的意思界定为纠集、召集、聚合众人。这不仅仅包括有预谋的纠集众人，还应当包括无预谋的聚合众人参与斗殴。无论是哪种纠集众人的斗殴侵犯的客体都是一样的，均要有聚众行为和斗殴行为。因此，在实践操作中临时聚众斗殴行为应具备下列要件：行为人要明确知道有多人聚合在一起准备做某事；行为人要知道准备做的事情是参与共同斗殴；行为人要有具体实施的斗殴行为或者协助行为。具备上述要件的，临时起意的聚众斗殴行为，对首要分子和积极参加者依然能认定为聚众斗殴罪。在处理因婚姻、宅基地等相邻纠纷、房地产、水利利用等纠纷引发的双方当事人包括亲友在内的聚众斗殴案件中，笔者认为不是特别预谋斗殴的、不是造成特别严重后果的，不应以聚众斗殴罪论。

    在《江苏意见》中，“聚众斗殴通常表现为出于私仇、争霸或其他动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果，对于群众中因民事纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，后果不严重的以及其他情节显著轻微的斗殴行为，不应以犯罪处理。”其要求有了犯罪动机，还有达到严重后果才以犯罪论处。笔者认同此观点，对于此类案件，不宜扩大打击面，应当以教育说服为主，这样有利于缓解社会矛盾。

    6、在聚众斗殴的过程中 ,既导致有人死亡 ,又导致有人重伤,聚众斗殴罪向何罪转化?

    刑法中的转化犯，指的是行为人实施了刑法规定的某一较轻的犯罪，由于连带行为又触犯另一较重犯罪的法条，法律规定以较重的情节行为论处的情形。 根据《刑法》第二百九十二条第二款的规定，从字面上理解，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”，即只要“致人重伤”即按第二百三十四条定故意伤害罪 ,只要“致人死亡”即按第二百三十    二条定“故意杀人”罪。但是无论如何，对转化犯的认定应当遵循我国刑法规定犯罪构成所采取的主客观相一致原则。

    有学者认为，聚众斗殴致人重伤、死亡的，只应对首要分子和直接造成重伤、死亡的斗殴者认定为故意伤害罪、故意杀人罪，对其他积极参加者认定为聚众斗殴罪。 有学者认为，聚众斗殴转化犯属于结果转化犯，应当以实际危害结果作为转化标准，有什么后果就用什么样的罪名来处罚，根本不需要考虑这一行为是否符合所转化罪名的构成要件，如致人死亡的就定故意杀人罪，致人重伤的就定故意伤害罪。 笔者认为，聚众斗殴罪致人重伤、死亡的，应全案转化认定为故意伤害罪或故意杀人罪，凡积极参加聚众斗殴的人员，不论其是否直接造成了重伤、死亡的后果，均应对聚众斗殴造成的重伤、死亡后果承担刑事责任，但是转化的罪名必须符合所转化罪名的犯罪构成要件，做到主客观相一致。聚众斗殴是共同犯罪，首要分子和其他积极参加者都具有共同的故意与行为，一旦造成致人重伤、死亡的结果，就应当全部按转化犯处理。当然，例外情况如参与斗殴的人员在斗殴过程中就有致人重伤、死亡的追求或者放任态度，在斗殴中具体实施了对对方砍、打致命部位的行为，但没有造成对方伤亡后果的发生，此种情况下，不能以伤亡后果的发生来认定故意伤害或故意杀人罪，而应结合整个斗殴过程中行为人的主观态度，做到主客观相一致。

    对于聚众斗殴中的过限行为，笔者认为，聚众斗殴是一种群体性、对抗性、暴力性都很强的犯罪 ,一经实施 ,就可能造成公民人身伤亡或者财产损毁的后果。斗殴过程中的其他共同犯罪人，理应对过限行为造成的危害后果应当有预见义务，从主观上看，对重伤，死亡后果其他共同犯罪人存在过失罪责。

    有人认为，“实行犯过限”只存在于共同犯罪组织者的犯罪故意明确，内容特定的情况下，如果组织者犯罪故意是概括的，内容是不明确的，则不存在“实行犯过限”的问题。 通过下列假设看：如果首要分子明确表示不准携带足以致人重伤或者死亡的器械，或者虽然有人携带了足以致人重伤或者死亡的器械,其他人包括首要分子均不知情，该携带者直接致人重伤或者死亡的；或者首要分子“组织的故意”不明确 ,某些人就地取材致人重伤或者死亡的，应当对直接致人重伤或者死亡的人按转化犯处理，对首要分子和其他积极参加者定聚众斗殴罪。笔者不认同上述观点，即使首要分子事先有过不准携带足以致人重伤或者死亡的器械的明确表示，但对于斗殴中实际发生的各种情况和后果也是难以预料的,除非在斗殴之前就自动中止犯罪，否则，斗殴一经开始，局面就难控制，危害后果就在所难免。所谓“明确表示”、“事先不知情”为由将首要分子和其他积极参加者排除在转化犯之外,是对聚众斗殴罪的犯罪分子的放纵。如果首要分子明知其他人携带了足以致人重伤或者死亡的器械，仍然决意聚众斗殴的，无论其自己是否直接致人重伤或者死亡,对首要分子和直接致人重伤或者死亡的人均按转化犯定罪，其他积极参加者定聚众斗殴罪。

    因此，对于聚众斗殴中的过限行为，笔者赞同此观点即：犯罪故意未转化的行为人与直接致害人在聚众斗殴罪这一层面上具有共同犯罪故意，形成共犯关系，因此，犯罪故意未转化的行为人应当对犯罪故意转化的直接致害人的致人重伤、死亡后果承担共同的刑事责任，及前者以聚众斗殴罪对重伤、死亡后果承担责任，后者以故意伤害或故意杀人罪对重伤、死亡后果承担责任。

    7、聚众斗殴罪转化后的犯罪主体能否区分主从犯？

    聚众斗殴犯罪主体的确是所有参与聚众斗殴的人中的首要分子和其他参加者，但是，他们在犯罪过程中的地位、作用又是不尽相同的,如果不分主次，同等对待，势必造成处罚不当的情形。因此，根据罪刑相一致原则，对于聚众斗殴转化犯来说，应当根据他们在整个犯罪过程中所起的作用，严格分清罪责，准确区分主从地位，以便正确的量刑。

    对于那些多次聚众斗殴，聚集人数多、规模大,一次造成多人死伤，或者直接致人死亡的首要分子和其他积极参与者，他们是当然的主犯，应当依法严惩；对于在斗殴中争强好胜，不计后果,结果造成人员伤亡，但属于被纠集参与犯罪的一般参加者,也应认定为主犯；对于那些虽然在犯罪过程中发挥了一定作用的首要分子或者积极参加者，没有直接造成人员伤亡，或者没有证据证明他们是直接致人伤亡的人的，可以认定为从犯。

    8、如何正确理解刑法第二百九十二条第二款规定的“致人重伤、死亡”?

   “致人重伤、死亡”中的“人”, 是仅指参与斗殴的双方人员, 还是包括其他旁观者、过路者等？从刑法第二百九十二条规定来看, 正确的理解是: 这里的“人”, 应当仅限于参与斗殴的双方人员, 亦即只有在聚众斗殴中将参与斗殴的人员造成重伤、死亡的，才适用刑法第二百九十二条第二款规定，按照伤害或者杀人罪定罪处罚。而聚众斗殴中将不相干的旁观者、过路者故意造成重伤或死亡的，则应当直接适用刑法第二百三十四条或者第二百三十二条，以伤害或杀人罪处理。因为将不相干人员造成重伤或死亡是直接故意伤害或剥夺他人生命健康，无需考虑刑法第二百九十二条的规定，直接适用刑法第二百三十四条或第二百三十二条的规定定罪。

    9、关于持械的认定问题？

    持械聚众斗殴，是聚众斗殴罪加重犯的法定情节之一。持械聚众斗殴，是否要求持械者在斗殴中实际使用械具？根据最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第6条将携带凶器抢夺解释为行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。携带可以是将所带凶器显露，也可以隐蔽所带的凶器。笔者认为，在聚众斗殴罪中，持械应表现为将所带械具外露，只要行为人以外露的方式持有械具，至于在斗殴中是否实际使用，并不影响对持械聚众斗殴情节的认定。而对于持械的人数问题，是否要求一方中全部人持械，如果部分人未持械的情形如何认定？笔者认为，聚众斗殴罪是共同犯罪，在聚众斗殴前，一方明确约定由谁持械的，可认为未持械者主观上已经认识到己方有人持械，其形式上虽未持械，但实质上是与持械者互相配合，并且利用有人持械这种不法状态实施聚众斗殴，认定该方未持械者具有持械聚众斗殴情节，符合刑法主客观一致原则。

    如一方有人私自携带械具，己方其他人员并不知情，在实施聚众斗殴时，其持械聚众斗殴的，可认为其行为超出了己方未持械者的共同犯罪的内容，应由其本人对持械聚众斗殴行为承担相应刑事责任。

    10、年满十四周岁，未满十六周岁的行为人参加聚众斗殴行为的认定？

聚众斗殴罪的主体应当为年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人。从这可以看出，年满十四周岁，为满十六周岁的的行为人参加聚众斗殴行为不以聚众斗殴罪定，即使其在共同犯罪是其组织、策划、指挥作用或是其他积极作用。但是，在聚众斗殴行为中，年满十四周岁，为满十六周岁的行为人造成了他人重伤或者死亡后果的，则其行为应当转化为故意伤害或者故意杀人，以其罪名定罪，则是符合二罪的主体构成要件。

    三、结语

聚众斗殴罪所涉及的具体实践问题非常复杂，不是一句话可以说清的，刑法第二百九十二条的简单罪状，使得在司法实践中，各地对本罪的处理出现众多不一的现象。笔者仅就在司法实践中遇到的少许疑难问题，谈谈自己的看法，更希望抛砖引玉，让更多的法律工作者参与进来讨论，以期待提供更多解决疑难问题的方法，为聚众斗殴罪司法实践的处理提供好的指导。

   （作者单位：广西桂林市中级人民法院）

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