最高额抵押合同的生效要件

最高额抵押对反复实施的同一性质的交易行为，不必每次都分别设定抵押权，不仅简化手续、方便当事人，而且满足了连续性交易快捷与安全的特殊需要，为当事人之间连续发生的债权担保提供了便利条件。由于在最高额抵押中，主合同备案极为重要，法定决算期之前发生的交易行为，如果主合同(借款合同)没有送登记部门备案，也有可能引起抵押无效的法律后果

最高额抵押设定时，所担保的债权是不确定的，必然导致最高额抵押权也是不确定的。因此，确定最高额抵押所担保的债权额的时间，也即确定决算期，是计算出确定的最高额抵押权所担保的债权额的前提条件。在《担保法解释》出台之前，对决算期的一般理解，指由抵押权人与抵押人之间约定的，确定最高额抵押所担保的债权额的时间，也即约定决算期。这种理解是片面的，反映在实践中，就是抵押权人认为只要连续交易行为是发生在约定决算期之前，抵押就合法有效。《担保法解释》第八十一条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者强制执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”本条规定实为最高额抵押终止的法定条件，虽然没有明确表述为法定决算期，实质上导入了法定决算期的概念。当本条规定的法定事由发生时，即使当事人约定的决算期尚未届至，最高额抵押亦依法终止。在约定决算期或法定决算期(《担保法解释》第八十一条规定的法定事由发生时)届至，抵押权人和抵押人应对决算期之前发生的，最高额抵押合同约定的连续交易进行结算，以确定所担保的债权额，从而确定最高额抵押权。因此，从制度上确立了决算期包括约定决算期和法定决算期。正确理解决算期，是认识最高额抵押的主合同备案的法律意义的前提和基础。

一、主合同(借款合同)备案的法律意义

实践中，主合同(借款合同)送登记部门备案具有很大的随意性，没有引起信贷工作人员的重视，没有形成制度化规定。主合同(借款合同)未送登记部门备案，对最高额抵押权有何影响?换言之，主合同(借款合同)送登记部门备案有何法律意义?下面，分于法定决算期之后约定决算期之前签订的主合同(借款合同)，和于法定决算期之前签订的主合同(借款合同)两种情形进行论述。

1、当《担保法解释》第八十一条规定的法定事由发生时，按法定决算期确定所担保的债权额，从而确定最高额抵押权。《担保法解释》第八十一条规定的法定事由发生之日，也就是最高额抵押终止之时。抵押权人(银行)与抵押人(借款人)在法定决算期后发生的交易行为，即使在最高额抵押合同的约定决算期内，也不能受最高额抵押合同的约束，从而导致最高额抵押合同目的落空。例如，A公司与B银行签订最高额抵押合同，约定在1000万元额度内，于2000年元月1日至2001年12月31日期间内发生的借款以价值1800万元的办公楼设定担保。2000年元月10日，B银行向A公司发放第1笔贷款100万元。2000年3月15日，抵押物发生《担保法解释》第八十一条规定的法定事由。然而B银行不知情，于2000年4月1日经A公司申请，向其发放第2笔贷款200万元。显然，本案决算期为法定决算期，即2000年3月15日。因而，2000年4月1日发放的200万元贷款不受最高额抵押合同约束，抵押不成立。根据法定决算期确定的债权额为100万元，银行只能就2000年3月1日发放的100万元贷款行使抵押权，2000年4月1日发放的200万元贷款便形成无效抵押贷款，风险便形成了。此时，最高额抵押的主合同(借款合同)备案的法律意义便凸显出来了。如果B银行在与A公司签订第2笔借款合同之后正式发放贷款之前，将借款合同送房地产部门备案的话，上述风险便可避免：(1)如果房地产部门拒绝受理备案，告之B银行抵押物已经发生《担保法解释》第八十一条规定的法定事由，则B银行可解除第2份借款合同，不再发放第2笔200万元的贷款，从而有效防范本案所发生的信贷风险;(2)如果由于房地产部门的过错，未告之B银行抵押物已经发生《担保法解释》第八十一条规定的法定事由，导致B银行第2笔贷款发放的，尽管第2笔贷款抵押无效，B银行可以依法追究房地产部门的责任，从而有效化解本案所发生的信贷风险。

2、法定决算期之前发生的交易行为，如果主合同(借款合同)没有送登记部门备案，也有可能引起抵押无效的法律后果。抵押权是物权，具有排他性，设定抵押权的目的，在于就抵押物优先受偿，从而实现债权。因此，法律规定不动产权物权必须在有关部门登记，予以公示，赋予公信力。由于最高额抵押所担保的债权额在决算期前是变动的、不确定的，抵押权也是变动的、不确定的，因此，只有将主合同(借款合同)送登记部门备案，才能够真实地、准确地反映动态的最高抵押所担保的债权额，最高额抵押权才能够依法获得公信力。主合同(借款合同)备案实质上是最高额抵押项下的动态的债权、抵押权的变更登记。如果主合同(借款合同)没有送登记部门备案，一旦发生《担保法解释》第八十一条规定的法定事由，根据公平公信原则，利害关系人就可能提出抗辩，主张依据登记部门所记载的内容(具有公信力的记载事项)来确定最高额抵押所担保的债权额，将没有在登记部门备案的主合同(借款合同)发生的债权，排除在最高额抵押的担保范围之外，从而使抵押权人(银行)有可能承担由此带来的不利后果。

二、上述分析表明，最高额抵押的主合同(借款合同)备案，能有效防范和化解信贷风险。笔者试提出备案方案如下：

1、备案时间。在主合同(借款合同)签订后，信贷工作人员先将主合同(借款合同)送登记部门备案，然后再发放贷款;如果备案时发现《担保法解释》第八十一条规定的法定事由，应立即停止发放主合同(借款合同)约定的贷款。

2、备案手续。建议总行制定统一的备案回执文本，规定备案必须取得回执，将其纳入信贷档案管理。一是可以避免信贷工作人员敷衍了事，将没有备案反映为已经备案应付主管部门，而主管部门却无据可查;二是避免因登记部门丢失主合同(借款合同)而否认已经备案，导致银行举证不能，从而将本不应当由银行承担转嫁给银行来承担，导致不必要的资金损失。