欺骗门卫利用其职务便利取得财物 行为人构成何种犯罪

一、欺骗门卫利用其职务便利取得财物

甲某为某公司门卫，一日乙某找甲某说“我购买了你公司仓库内的四台复印机，等你值班时，拉出来。谁问你都别说，有你好处。”甲某应允。一天夜晚八点多钟甲值班时，乙雇汽车进入公司院内仓库，装上四台复印机，出门时塞给了甲某3000元。乙将复印机低价销售，得赃款25000元。案发后，公诉机关以盗窃罪起诉乙某，认为甲某无共同犯罪故意而未起诉。

二、行为人构成何种犯罪

本文认为，甲某是公司工作人员为特殊主体，甲、乙二人利用甲某的职务便利，非法占有甲某单位财物，数额较大，构成职务侵占罪。公诉机关片面强调甲某的辩解，以此否定共同犯罪的故意，违背了主客观相一致的原则。本案合议庭应建议公诉机关追诉甲某。在公诉机关不追诉甲某的情况下，对乙某仍应以职务侵占罪定罪量刑，不应因有职务者未被起诉而改变罪名。 

行为人（指不具有法定特殊身份的行为人）与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，应认定为职务侵占罪。不必考虑主从，不应以主犯犯罪特征定性。理由如下：

最高人民法院司法解释“法释[2000]15号”《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”公司、企业或者其他单位的人员实际上是指刑法第二百七十一条第一款的职务侵占罪的主体，行为人与他们勾结。利用其职务便利共同非法占有公司、企业或者其他单位财物的，以职务侵占罪论处。可见，最高院司法解释采用的是“以职务侵占罪论处”的标准，而非“以主犯罪名定性”。 

刑法理论中对于有无特殊身份的两种人利用特殊主体的职务便利共同实施犯罪的定性问题，曾出现过主犯决定说、实行犯决定说、特殊主体决定说和分别定罪说等不同观点，廖文观点便是主犯决定说。

主犯决定说是难以成立的。我国刑法中规定的主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的人。确立主犯的意义主要在于量刑而不在于定罪。在实行犯是主犯，按主犯犯罪的性质定罪与按实行犯的实行行为定罪结果是一样的，不会发生问题。但是如果教唆犯是主犯，按主犯犯罪性质定罪，就与刑法理论不合。因为实行犯的犯罪性质只能根据其实行行为的性质来决定。如果教唆犯与实行犯都是主犯，根据谁来定罪，则会不知所从。根据刑法理论的基本观点，不具有特定身份的人与具有特定身份的人共同实施身份犯罪时，不论作用大小，皆构成身份犯的共犯，这是因为，此类犯罪的完成，离不开身份犯的特定身份，身份犯通常起决定作用。