利用木马程序赢取虚拟货币销售 行为人构成何种犯罪

一、利用木马程序赢取虚拟货币销售

叶某某同他人，故意在互联网上设置假冒游戏网站，传播木马病毒，并利用木马程序非法控制他人计算机信息系统。2010年4月25日18时许，叶某某同他人，通过木马程序控制一名为“罗马帝国主义”的游戏玩家(真实姓名为任某)的电脑，发现该玩家持有大额的虚拟货币，为赢取该玩家的虚拟货币，叶烽使用以徐永清身份证申请的“复古环境棵”的游戏账号，与被害人任某在“456棋牌游戏”中的“温州二人麻将”里，以虚拟货币作为“筹码”进行赌博，叶烽利用远程控制程序看任某的“麻将底牌”，将任某持有的260余亿虚拟货币赢走。叶烽等人将所得虚拟货币变卖给银商后非法获利共计人民币160余万元，其中叶烽分得人民币120余万元。

二、行为人构成何种犯罪

本案涉及三方面的问题：

（一）在网络对局类游戏中，赌博与娱乐的区别 “456游戏中心”的“456虚拟财富服务条款”明确规定“456游戏银子仅仅是计算机系统中的一个数值，本身并无实际价值，不得用于赌博活动，不得贩卖虚拟财富。”从社会现实的妥当性角度出发，网络游戏中赌博行为有两个必备的构成要件：主观上是对局的目的是为了将赢得的虚拟货币货币化，客观上的构成要有“销售”虚拟货币的行为。主观上是否具有赌博的目的，可以从游戏的数额、是否从正规渠道购买虚拟货币，是否进行“销售”、游戏者的心理因素综合判断。本案中叶烽、任某等人以将游戏对局的虚拟货币销售为目的，应认定为赌博。

（二）网络对局的用于赌博的虚拟货币价值如何确定　根据我国的法律规定和相关公司的服务条款，虚拟货币不能通过价格转让的方式合法进行流通，即不存在正规的市场流通价值。参赌人员明知该游戏币存在黑市销售渠道，并且具有通过非法渠道转化为货币的可能，虚拟货币在此情况下己经从娱乐性质的虚拟物品转为赌博的筹码，这类兑换筹码的对象不为传统意义的赌场，而是兑换虚拟货币的“银商”。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）第五条规定：“被盗物品的数额，按照下列方法计算：……（七）销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。……”盗窃和诈骗都是属于侵犯财产类案件，可将不存在正规市场的虚拟货币按销赃数额计算。另根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）中的“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定”的规定，对于实际赢取的虚拟货币进行兑换的，由于虚拟货币在实际销售中有一定的涨跌幅度，将虚拟货币按实际销售所得亦符合该司法解释的精神。

（三）通过木马程序在网络对局游戏赢取虚拟货币认定为诈骗的条件　本案中，被告人叶烽通过木马程序控制了网络游戏对局的输赢，此时不再具有通常意义上游戏对局输赢的不可测性，被告人叶烽通过设置假冒游戏网站、使用木马远程控制，以网络游戏对局的形式诈取被害人虚拟货币进行销售变现，其主观上有非法占有的目的，客观上采取了隐瞒真相、虚构事实骗取他人虚拟货币的行为并最终变现，其行为符合诈骗罪的构成特征。

在本案中，有观点认为直接认可虚拟货币具有使用价值，叶烽诈骗游戏虚拟货币的行为构成诈骗罪，而不必以诈赌的路径认定为诈骗罪。该观点是不妥当的。在网络对局游戏中，如果直接认可虚拟货币具有价值，则不但与国家为防止虚拟贷币对实体经济的冲击而将虚拟货币非价值化的精神相冲突，亦将从间接角度得出网络游戏对局网站系开设赌场的这一结论。但是虚拟货币在购买时必须支付价款，对此可将虚拟货币的价值按照购买和流通环节进行区分。网络对局的虚拟货币可以用真实的货币按照一定的比例兑换，从游戏运营商初始购买时，网络对局的虚拟货币具有经济利益，即具有初始价值。对于该部分虚拟货币可参照民法“消耗物”的概念，在网络游戏对局中随着虚拟货币数量的减少而价值耗尽。在正常流通过程中，网络游戏对局所赢取的游戏币系纯粹的娱乐性利益，不再具有价值；只有将虚拟货币购买过程和流通过程进行区分，才能解释出虚拟货币的娱乐特性，将娱乐和赌博区分开来。从这个角度来说，对于通过正规途径购买这部分财物如被以诈赌方式转移，由于没有按照正常的方式进行消耗其使用效能，在计算犯罪数额时可按购买价格计算。本案中被害人任某的虚拟货币一部分是在流通过程中赢取的，一部分系从“银商”中赊购来的，故对叶烽的诈骗数额按实际销售价格进行计算。