离婚中偷拍偷录可以作为诉讼证据吗？

张某与陈某登记结婚。婚后，张某为寻求婚外的慰藉，便有了第三者。2005年3月，张某提起了诉讼，要求离婚并依法分割财产。庭审中，陈某向法庭提交了一份证据，是陈某为证明张某具有“有配偶者与他人同居”的情形，委托私家侦探偷拍制作的光盘资料。经过法院审查和专门鉴定，偷拍录像没有经过剪辑、拼凑、篡改和臆造。质证时，双方对偷拍录像的客观性和关联性均无争议，但是，原告张某对此证据的合法性提出了异议。最终，法庭确认了该证据的合法性。

民事诉讼中非法证据问题在民事诉讼法中并没有作明确的规定，关于民事诉讼非法证据排除规则的适用，法学界存在着较大的分歧。对于本案来说，其焦点主要是对偷拍录像的证据证明力问题。

根据诉讼法的证据规则原则，证据必须具备客观性、关联性和合法性。所谓证据的合法性，是指诉讼证据必须是依照法律的要求和法定的程序而取得的事实材料。它除了要求证据的形式应当合法外，还要求证据的收集、提供甚至审查等环节也必须符合法定程序的要求。对于私自偷拍偷录行为是否合法，最高法院1995年3月《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”在当时的社会背景下，该批复对禁止当事人以偷拍偷录的方式收集证据起到了积极作用，但是一刀切的规定也带来了一系列的负面效应，影响了法律公平的实现，使部分当事人因举证困难或无法举证而承担了不利的法律后果，不利于对他们民事权益的保护。

最高法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《规定》)中对此问题作出了新的解释。新的司法解释第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”;同时，第七十条第三款规定：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力”。《规定》对证据合法性的判断标准为是否“侵犯他人合法权益”、是否“违反法律禁止性规定的方法取得”为准的规定，比1995年的批复更合理，但是在适用时仍然存在因规定笼统模糊而导致同一案件存在不同看法的问题。因此，这就给了法官以自由裁量权。

本案中，张某作为有配偶者又与他人同居，他并不具有法律规定的值得保护的合法权益。第三者虽然具有隐私权，但在与陈某的配偶权冲突中，可以认为配偶权应当优于第三者的隐私权而受到保护。录像虽然涉及到第三者的隐私，但是其制作的目的并非是为了侵害第三者的隐私权，而是为了保护更优先的配偶权，涉及他人隐私是迫不得已，因此，该偷拍录像并未侵害他方的合法权益;另外，就“违反法律禁止性规定”这一条款本身而言，陈某委托私人侦探偷拍张某及第三者的行为固然不是法律明文规定的合法取得证据的方式，但是对于个案中事先偷拍偷录取得的证据应当区分情况来认定，不能因此就认定其不具有合法性。

一般来说，在适用非法证据排除规则时也应适当考虑行为人的主观意愿。本案中陈某委托私家侦探偷拍偷录主观上是为了维护自己在婚姻生活中的合法地位，是没有过错的。此外，适用非法证据排除规则还应该考虑到社会现实。由于现阶段当事人及其诉讼代理人收集证据的能力较低，如果对录像带、录音带之类证据作过于严格的限制，则可能会影响实体公正的实现，同公众的公正理念发生抵触。

综上所述，案例中的张某在婚姻关系存续期间与他人同居，不具有法律规定的值得保护的合法权益。录像虽然涉及到第三者的隐私，但是其制作的目的并非是为了侵害第三者的隐私权，而是为了保护更优先的配偶权，涉及他人隐私是迫不得已，不采用隐蔽行为不能获得真相。而且，该证据经过审查和鉴定，没有经过剪辑、拼凑、篡改和臆造，不是以违背善良风俗的手段或方法取得，不违反法律的禁止性