由配偶作为代书人的代书遗嘱的效力认定？

【案例要旨】

我国《继承法》第十七条第三款规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”;第十八条规定“下列人员不能作为遗嘱见证人：(一)无行为能力人、限制行为能力人;(二)继承人、受遗赠人;(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”由此可见，我国法律对代书遗嘱采取严格法定主义的原则。但在司法实践中，对于代书遗嘱形式要件瑕疵的审查存在很大的争议，也是审理此类案件的难点。本案针对被继承人配偶代书遗嘱的效力问题作出了积极的探索。

【案情介绍】

上诉人(原审被告)：许*峰。

上诉人(原审被告)：徐-葵。

被上诉人(原告原告)：许*花。

被上诉人(原审被告)：张-彧。

被继承人奚*芳与许*俊原系夫妻，双方于2002年11月18日协议离婚，约定拆迁后分得的兰沁苑7幢23号401室房屋归许*俊所有、5幢15号301室房屋(即系争的上海市浦东新区张江镇紫薇路750弄15号301室，2005年11月登记产权人为奚*芳)归奚*芳所有。许*花系许*俊与前妻所生之女，年幼时与奚*芳和许*俊共同生活多年。许*峰系奚*芳与许*俊的养子。张-彧的入团志愿书、招收固定(徒)工登记表和招工、招生推荐表、内蒙自治区革命委员会农林局政工组出具的证明等均记载了许*俊、奚*芳系张-彧的养父母，奚*芳的初次出国人员审查表和干部履历表也分别记载了张-彧为“养女”、“外甥女、养女”和“女”。

2003年6月11日，奚*芳与徐-葵登记结婚，此前两人于当月5日签订《婚前财产约定书》一份，约定“双方婚前所有的住房婚后归各自所有，将来由各自原有的法定继承人依法继承，但一方如先故世，对方可终生使用其住房;双方婚前所有存款也归各自所有，将用于各自住房的装修与添置设备之需。”

2006年6月21日，奚*芳因患右侧肢体进行性乏力，在右手无法书写的情况下，口述遗嘱内容，由徐-葵代书，在案外人王*明、周*武在场见证下，立下代书遗嘱一份，称“我离休后晚年都由我儿子许*峰照顾，我愿把我的房产和个人的其他财物都给许*峰这个儿子。”

2006年12月31日，奚*芳死亡。

2007年3月15日，许*花向浦东新区人民法院提起诉讼，认为自己自1955年起便随奚*芳和许*俊共同生活，与奚*芳形成了扶养关系，故要求继承奚*芳所有的上海市浦东新区张江镇紫薇路750弄15号301室房屋及其他遗产。

许*峰辩称许*花虽系许*俊的女儿，但自己并不清楚许*花是否与奚*芳形成扶养关系。奚*芳与徐-葵婚前曾签订婚前财产协议，且奚*芳去世前立下代书遗嘱将其所有财产处分给自己所有，则应按遗嘱内容办理继承事宜，故不同意许*花的诉讼请求。

张-彧辩称自己系奚*芳的养女，对奚*芳的遗产享有继承权，许*花与奚*芳之间的继母女关系建立在奚*芳与许*俊婚姻关系基础之上，现两人已离婚，许*花不再是奚*芳的继子女，对奚*芳的遗产不享有继承权，故不同意许*花的诉讼请求。

徐-葵辩称自己与奚*芳曾签订婚前财产约定书，对系争房屋享有终生使用权，奚*芳的遗产应按照代书遗嘱处分。许*花与奚*芳之间不存在继母女关系，而张-彧系奚*芳的外甥女，并非养女，两人均无权继承奚*芳的遗产，故不同意许*花的诉讼请求。

另查明，奚*芳的遗产范围为：1、座落于浦东新区张江镇紫薇路750弄15号301室的房屋;2、奚*芳在中国工商银行上海市张江支行1001045416020472959定期帐户内的两笔存款共计人民币40,000元;3、奚*芳名下中国工商银行上海市张江支行处1001099501101324845活期帐户内截至2006年12月13日的存款2,674.41元中的一半。双方在一审中确认系争房屋价值为869,400元。

一审审理后认为，许*花、许*峰、张-彧和徐-葵均系奚*芳的第一顺序继承人。奚*芳所立遗嘱由徐-葵代书，不符合代书遗嘱的形式要件，应属无效，故本案应当按法定继承处理。考虑到许*峰对奚*芳照顾较多，可酌情多分。

二审审理后认为，许*花和张-彧系奚*芳继承人的身份应予确定，但对系争代书遗嘱的效力问题，应立足于维护奚*芳对自己财产合法处分的真实意思表示，正确分析徐-葵在本案中特殊身份关系的基础上，综合考虑代书遗嘱形式要件的构成进行认定和处理。

【审判结论】

一审判决：

一、坐落于上海市浦东新区张江镇紫薇路750弄15号301室的房屋产权归许*峰所有，徐-葵对上述房屋享有居住使用权;

二、被继承人奚*芳名下在中国工商银行上海市张江支行1001045416020472959定期帐户内的存款人民币40,000元归许*峰所有;

三、被继承人奚*芳名下在中国工商银行上海市张江支行1001099501101324845活期帐户内截至2006年12月13日的存款人民币2,674.41元归徐-葵所有;

四、许*峰应于本判决生效之日起十日内给付许*花遗产折价款人民币290,000元;

五、许*峰应于本判决生效之日起十日内给付被告张-彧遗产折价款人民币290,000元;

六、许*峰应于本判决生效之日起十日内给付徐-葵遗产折价款人民币8,662.80元。

二审判决：

一、维持上海市浦东新区人民法院(2007)浦民一(民)初字第4034号民事判决第一、第二项;

二、撤销上海市浦东新区人民法院(2007)浦民一(民)初字第4034号民事判决第三、第四、第五、第六项;

三、被继承人奚*芳名下在中国工商银行上海市张江支行1001099501101324845活期帐户内截至2006年12月13日的存款2,674.41元中1,337.21元归徐-葵所有、1,337.20元归许*峰所有。

【评析意见】

我国法律对代书遗嘱采取严格法定主义的原则，其目的是为了保证遗嘱人在不受欺诈、胁迫的情况下，以不违反法律的强制性规定和社会公序良俗为前提，对自己的财产作出意思表示真实的处分。但在实际生活中，由于受教育程度的影响、有限的法律常识的束缚，代书遗嘱往往在形式上存在着各种暇疵问题，从而在审判实践中引起较大的争议。根据本案的具体案情，从法律关于代书遗嘱的立法原意出发，对本案系争代书遗嘱的效力问题应从以下几方面综合分析、认定：

一、遗嘱人设立遗嘱时必须具有完全行为能力

《继承法》第二十二条规定：无行为能力或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。判断遗嘱人是否有行为能力的时间标准是设立遗嘱的当时，只要立遗嘱时具有完全行为能力，不管之前或之后丧失民事行为能力，均不影响遗嘱的效力。本案遗嘱人奚*芳在立遗嘱时，因患有右侧肢体进行性乏力，导致右手无法书写，但其神志清醒，故应认定其具备立遗嘱能力。

二、遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思

遗嘱必须反映遗嘱人处理自己财产的真实意思，而判断遗嘱意思表示的真实性，应严格把握遗嘱人立遗嘱时的精神状况、行动和意志的自由状态：首先，遗嘱人设立遗嘱时神志清醒，对自己的期望及设立遗嘱所产生的法律后果有认知能力，存在认知障碍的情形下所立遗嘱是无效的;其次，遗嘱人设立遗嘱时的行动和意志均是自由、自愿的，受胁迫或欺骗所立遗嘱违背了遗嘱人处分自己财产的意思自治原则，是无效的。本案遗嘱人奚*芳立系争遗嘱时神志清醒，遗嘱所指定的继承人、继承财产的范围明确，且有其配偶和两位与本案无利害关系的见证人在场，不存在受威逼、利诱或欺骗的情形，故应认定奚*芳所立遗嘱系其真实意思表示。

三、遗嘱处分的财产必须是遗嘱人个人所有的合法财产

最高人民法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见第三十八条规定：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”若遗嘱人处分的财产是国家禁止公民持有、禁止或限制流通的物品，遗嘱亦无效。而公民遗嘱处分的个人合法财产的范围应以遗嘱人死亡时间为界线，若立遗嘱时该财产存在，但遗嘱人死亡时已经丧失对该财产的所有权，则遗嘱对该财产的处分无效;相反，立遗嘱时该财产尚未取得，但遗嘱人死亡时已取得该财产，则遗嘱仍为有效。本案中，奚*芳处分的房屋在其立遗嘱时和死亡时均为其拥有的个人合法财产，而遗嘱中“个人的其他财物”已涵盖了除房屋外的所有其他个人财产，则奚*芳立遗嘱时已取得的银行存款4万元和立遗嘱后至死亡时取得的夫妻共同存款2,674.41元中的一半均应属奚*芳的个人合法财产，故奚*芳遗嘱对所涉财产的处分应为有效。

四、遗嘱内容不得违反强制性法律规定和社会公序良俗

公民有权对自己所有的财产以设立遗嘱的方式作出处分，但法律在以强制力保障遗嘱实现的同时，也要求遗嘱人在行使遗嘱权时不得作出违背法律强制性规定、或与公共秩序和善良风俗相悖的财产处理决定，否则遗嘱无效。奚*芳在系争代书遗嘱中明确地阐明因自己离休后晚年生活都由儿子许*峰照顾，故将自己个人所有的房屋和其他财物均处分给许*峰所有，内容明确、合法，并不违反强制性法律规定和社会公序良俗。

五、遗嘱必须具备法定的形式要件

代书遗嘱是由于遗嘱人不能亲笔书写，而由自己口述，由他人代为书写的遗嘱。《继承法》第十七条第三款规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书”，但该规定应属指引性规范，并非强制性条款，根据“法律不明文禁止即为许可”的立法精神，对代书遗嘱的形式要件应从以下三方面进行审查：1、应当有两个以上见证人在场见。代为书写遗嘱的人同时可以作为见证人。2、见证人应当具有完全民事行为能力，并且与遗嘱没有利害关系。《继承法》第十八条规定的人员不得作为见证人。3、遗嘱应当由代书人、其他见证人和遗嘱人签名，并注明日期。根据上述原则，本案系争遗嘱符合代书遗嘱的形式要件：首先，遗嘱的两位见证人均属完全民事行为能力人，又非系争遗嘱的继承人、受遗赠人，且与奚*芳的继承人均无利害关系，故两位见证人资格完全符合法律规定;其次，系争代书遗嘱虽由奚*芳的配偶代为书写，但根据徐-葵与奚*芳在婚前签订的《婚前财产约定书》的约定，徐-葵不再对本案系争房屋和奚*芳婚前存款享有继承权，对遗嘱中所涉少量夫妻共同存款中属奚*芳的部分，奚*芳亦处分给了许*峰，徐-葵表示尊重奚*芳的意愿，则徐-葵并非奚*芳遗嘱的继承人，其代书遗嘱的行为并未导致自己从中获益，且徐-葵与其他继承人亦无利害关系，故徐-葵作为系争遗嘱的代书人并不影响奚*芳处分其财产的真实意思表示，亦不违背代书遗嘱形式要件的构成;最后，奚*芳因肢体进行性乏力导致右手无法书写而在遗嘱上加盖手印和印章，见证人见证了这一过程，并和代书人均作了签名，注明了遗嘱日期，说明奚*芳对遗嘱内容予以确认。

综合以上因素，奚*芳立代书遗嘱的行为属有效的民事法律行为，系争代书遗嘱既是奚*芳真实意思表示，又符合代书遗嘱的形式要件，认定系争代书遗嘱合法、有效，既符合当事人意思自治原则的精神，又充分保护了各方当事人的合法权益。

【附录】

编写人：俞*红，青浦区人民法院民一庭审判员

裁判文书案号：上海市第一中级人民法院(2008)沪一中民一(民)终字第一3217号