飒课23 | 解析"刑法案例"的方法论

今天是我们复习课的第2节，把外国先进的技术引入中国，不丢人。飒姐就是要把德国刑法中分析案件的方法论介绍给广大中国法律人。让新技术从象牙塔走向真实案例，让理性的力量制衡失误和诡辩。请大家翻开德国知名学者金德霍伊泽尔《德国刑法教科书》（蔡桂生译）今天要复习的内容是：犯罪论通论，一起学习吧。

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犯罪是什么

我们首先要来解决一个问题：犯罪是什么？

一言以蔽之，金老师认为：犯罪是一种规范违反，请注意，切莫把这里的“规范”进行具体理解，应当理解为“抽象意义的规则”。

刑法学理的目标是：“对犯罪举止的可罚性的条件进行科学的体系化（加工）”。而这个体系化的加工就是三阶层、两阶层（详见第三部分）。

犯罪的某些要素是以另一些要素为前提的，只有通过有顺序的审查步骤，才能确认某一行为是否可罚。

引导案例

A 利用来复枪射击B，并致使其死亡。

分析：若A 遵守禁止规范（不得杀人的法律规定），本来是能够通过自己的行为（体力上+智力上）避免死亡的发生。

A就是违反了法律规定，因而“刑罚要对这种规范违反进行再次谴责，并明确宣示：尽管有人破坏规范，但是，规范依然有效且继续遵守规范保持信任是正确的”。

A要为其行为承担刑法上的罚则，需要考虑两方面能力：行为能力和动机能力。如果只要行为人愿意，其在体力和智力上都有避免构成要件实现的能力，而没有这样做，那么其行为可归属为不法；由于法律要求，行为人本可避免构成要件之实现，且并没有明显不利处境，他本能够具备这种意志，却没有这种意志，应收谴责。

此处，金老师将犯罪模式分为两方面：一方面是行为操纵（不法）；另一方面是动力操纵（罪责）。

不法就是在不存在正当化事由的情况下，将某个犯罪的构成要件的实现归属为行为。而“应为”的辨认能力和合乎规范的动力操纵，就要归入罪责阶层了。

刑法上的法律后果仅需以违法行为的存在为前提，不需要进一步有罪责，例如10岁的狗蛋强奸某女（这是一个法律后果），行为肯定是不法的，但没有罪责。

什么是行为

刑法是评价“行为”的学问，那么，什么是行为？

对于“行为”的理解，如果读者有伦理学基础将变得更容易，目前行为理论有如下几种类型：

目的行为论

行为是由正在进行操纵的意志所支配的、为了目的的实现而作出的人类的举止。只有人们将一个举止进行意图上的解释时，才可以将这个举止理解为行为（透露出行为无价值的意味）。

社会论和人格论

刑法是受意志支配或可以受意志支配的具有社会意义的举止，因而包括“未来整合没有意志却因果性地实现了构成要件的举止结果”。

遵守规范的意志能力

行为是“与实现构成要件相关的可避免的举止”（可避免性体现在体力上和智力上）

因果论

通过有意志地举止所引发的外界变动，都可以视为刑法上的行为。每个只要能归结为有意志的举止的因果事实的发生，都是不法；行为人的所有操纵性能力（智力上和动机上）则成为罪责的标准。

阶段小结

金老师提醒我们，在专业鉴定（写法律意见）时，不要一开始就探讨行为人是否具有相应行为，因为，到底举止是不是刑法意义上的行为还不一定呢，要看案件具体背景情况，打碎一个花瓶在某些案件里无足轻重，有些案件里就是犯罪预备，在另外一些案件中可能就是犯罪既遂了。行为不是独立的阶层，是构成要件里事实发生的一部分。

分析案例的方法论是什么？

根据案件背景情况，抽离出“犯罪行为”，见如上分析。分析不法和有罪责的行为。

不法和罪责是犯罪的两个基本要素，不法是罪责的责难对象，区分不法和罪责的实际效用是区分违法行为和犯罪行为，违法的行为同样具有“不法”要素，但不具有“罪责”要素。请注意，不法和罪责必须在确定时间内一次性实现才能构成犯罪，这就是“同时原则”。

确定“不法”的步骤

（1）构成要件符合性：首先审查特定犯罪的构成要件之前提是否符合（构成要件中需要积极证立的不法要素），例如在意大利返京廖某君等人案件的分析中，飒姐分析思路即从构成要件的前提是否违反“前置行政法”分析，得出肯定结论后，再分析其他构成要件要素。

（2）违法性：是否满足了特定的正当化构成要件的前提条件，仅当不存在正当化事由时，才具有违法性。即正当防卫、紧急避险是在这个层面就要排除的内容。

犯罪的构成要件之构造

犯罪的构成要件+正当化要件中，均存在客观构成要件和主观构成要件，前者是各种外部的行为情状；后者是行为中各种特定的认识或意志要素。

行为不法和结果不法

呵呵，读者脑海里是不是跑出行为无价值和结果无价值来了。别急，通常来说，不法可以分成行为不法和结果不法，在不存在主观的正当化要素时，属于行为不法（行为无价值）的是行为人的举止和主观构成要件要素；人的死亡、伤害等结果，属于结果不法（结果无价值）。区分行为无价值和结果无价值的原因是：使得区分“行为人之应为及不应为”和“其行为的结果”成为可能，但对于犯罪构造而言，两者区分不重要。

罪责的确定

飒姐也是刚弄明白，在确认某个行为是否具有可罚性时，关于“罪责”并不是积极证立的，而是消极地排除。

德国刑法典第17条明确指出：实现了不法却不视为有罪责，需要具备哪些前提条件：一是禁止错误，即行为人行为时没有认识其违法性，如该违法性不可避免，则对其行为不负责任；如可以避免，减轻责任；二是免除罪责事由，如精神病患者发病期&德国刑法第35条减免责任的紧急避险（德国紧急避险分为合法化的紧急避险和减免责任的紧急避险）。

两阶层@三阶层

学术内容省略，来点实际的，两阶层的犯罪构造，故意犯的不法遵循如下步骤审查：

（1）犯罪的客观构成要件；

（2）客观的正当化构成要件；

（3）阶段结论：客观的不法是否存在？

（4）犯罪的主观构成要件；

（5）主观的正当化构成要件；

（6）阶段性结论：主观的不法是否存在？

三阶层的犯罪构造，故意犯的不法遵循如下步骤审查：

（1）犯罪的客观构成要件；

（2）犯罪的主观构成要件；

（3）客观的正当化构成要件；

（4）主观的正当化构成要件。

两者在实际办案中，几乎木有差别，任选一种顺手的方法即可。

罪责余论

人身性刑罚阻却事由：

（1）议员豁免；

（2）年龄豁免；

（3）参与被包庇之罪，并不因包庇罪而受罚；

（4）家属特权；（亲亲相隐）

（5）享有治外法权的人不受追究。

人身性刑罚取消事由：

（1）中止；

（2）帮助查明严重的犯罪或阻止严重的犯罪；

（3）实施悔改的特定情况；

（4）刑罚的免除；

（5）特赦和大赦。

人身性的刑罚限制事由：

（1）行为人和被害人和解；

（2）实施悔改的特定情况；

（3）罪责轻微的特定情况；

（4）紧急状况下的陈述。

金老师提醒我们，分析案例时还应当考察“程序性条件”：

（1）告诉犯中的刑事告诉；

（2）时效未过；

（3）起诉权未用尽（一事不再理）；

（4）无豁免权。

（德国刑法和刑诉法不分家，不像咱们实体法和程序法泾渭分明）

学习心得

近期，飒姐试图使用这些新技术运用到涉刑事件中，有种段誉“六脉神剑”时灵时不灵的感觉，与团队准博士郭同学讨论，他建议初期还是要严格按照金老师的步骤，按部就班进行分析，不宜省略，否则将回到老路上。

2020年3月9日