刑法笔记——第十七讲（三）：侵犯人身自由的犯罪

来自柏浪涛老师刑法讲义

三、侵犯认识自由的犯罪

（一）非法拘禁罪

第238条：非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。

犯罪前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪论处。

为勒索债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款规定处罚。

国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。

非法拘禁罪，是指故意非法剥夺他人人身自由的行为。本罪侵犯的法益是人身自由。

1、保护法益：人的身体自由活动，而且仅限于现实的身体自由活动，不包括可能的身体自由活动。这是因为，该罪是实害犯，不是危险犯。如甲总是在规定的时间睡觉起床，如果乙在甲入睡后将门锁住，在醒来前将门打开，如果甲一直入睡，没有意识到，则乙的行为不是非法拘禁。如果甲在睡眠期间醒来要出去，发现自己被锁住，则乙的行为是非法拘禁。

2、行为对象：具有身体活动自有的自然人。

（1）无活动自有，也无活动意识的人，不是本罪对象。如植物人，摇篮中的婴儿。偷盗婴儿，根据不同的犯罪目的，定不同的罪（绑架罪，拐卖儿童罪，拐骗儿童罪）。

（2）无活动自有，有活动意识的人，不是本罪对象。例如，完全瘫痪在床上的人。

（3）有活动自由、意识的人，处在丧失活动意识的状态时，不是本罪对象。如睡梦中的人。

3、行为主体：年满16周岁的自然人，本罪是不真正身份犯，国家机关工作人员是本罪的量刑身份，利用职权犯本罪，从重处罚。

4、拘禁行为。

（1）本质是客观上非法剥夺了他人身体活动自由。手段包括两种：

第一是强制手段，包括暴力、胁迫以及麻醉手段。如向警察报假案，欺骗警察拘留了他人，构成非法拘禁罪的间接正犯（也有可能同时触犯诬告陷害罪）。

第二章是非强制手段。如将妇女衣服拿走，使其基于羞耻心无法走出浴室。

注意：被害人有无意识到被骗没有关系，如果行为人欺骗被害人，但是没有剥夺其身体自有，则不属于非法拘禁。如甲为了将乙控制在自己身边，假借带乙免费游玩，带乙去游戏厅打游戏，在客观与主观上乙都没有失去身体自由，甲不构成非法拘禁，如果甲以此向乙的家人勒索财物，也不构成绑架罪。

（2）具有非法性。

①司法机关依法拘留、逮捕不属于非法拘禁。但故意超期羁押，属于非法拘禁。将精神正常的人关进精神病院，属于非法拘禁。

②基于被害人承诺或者推定的承诺，不属于非法拘禁。

③为了防止凶暴的醉汉伤及他人而关押，不属于非法拘禁。

5、对第238条的重点解读。

（1）第1款最后一句，具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。是本罪法定的从重处罚情节。

（2）第2款第一句，致人重伤、死亡是本罪的结果加重犯。第一，这里是指非法拘禁行为本身过失致人重伤、死亡；要求重伤、死亡结果与非法拘禁有直接的因果关系。被害人在拘禁行为后自杀、自残的，不是这里的致人重伤、死亡。第二，要求是过失，不能是故意。

（3）第2款最后一句，使用暴力致人伤残、死亡的，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪论处。这是法律拟制来的故意伤害罪，故意杀人罪。

①暴力的种类。是指拘禁之外更高的暴力。如果只是拘禁行为本身具有的暴力，就属于第二款前一句的情形，属于结果加重犯。

②主管情形。是指过失行为，该款是将过失致人重伤、死亡拟制成故意伤害罪与故意伤人罪。

（二）绑架罪

第239条：以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

以勒索财物为目的偷盗婴儿的，依照前两款罪的规定处罚。

绑架罪，是指带着胁迫第三人的目的，用强制手段实力控制人质的行为。

行为结构：以向第三人提出不法要求为目的，实力控制人质→向第三人提出不法要求

常见情形：非法拘禁A→敲诈勒索B

1、保护法益是人质的身体活动自由和身体安全，而不包括第三人的财产。

2、行为主体。已满16周岁的人。

3、实行行为是指用强制手段实力控制人质，具体类型包括：

（1）拘禁方式，也就是非法剥夺人质的身体活动自由。必须采取强制手段，包括暴力、胁迫以及麻醉手段。

注意：非法拘禁罪中的拘禁方式包括非强制手段。

（2）非拘禁方式，如在背后拿刀子指着你。

注意：绑架罪可以部分包容评价为非法拘禁罪，但是多了要求（强制手段，向第三人提出不法要求的目的），是法条竞合关系。

4、主观要件

主观上要具有胁迫（敲诈）第三人的目的。胁迫是指以恶害相通告，使对方产生恐惧心理而答应不法要求。胁迫的内容常见的是财务，也可以是其他不法要求，例如要求释放罪犯。

要求绑架的人足以使第三人担忧。如果不担忧就不是人质，所以绑架罪的对象是特殊对象人质。

总结：行为结构的特点：短缩的二行为犯

绑架罪要求行为人主观上有两个目的，直接目的是非法拘禁人质的目的（目的一），间接目的是向第三人勒索财物的目的（目的二）。但是，客观上，只要求存在于目的一对应的行为一，不要求与目的二对应的行为二。换言之，不要求目的二在客观上表现出来，也就是不要求实施向B勒索财物的行为，更不要求勒索到财物。这是因为，绑架罪是保护人质的人身安全和自由，而不是第三人的财产。但是要求具有目的二，由于不要求在客观上存在对应的行为，目的二就是主管超过要素。

绑架罪与其他罪的关键区分就在于目的二。

注意：事后产生目的二的情形。先拘禁后来临时有了目的二，只有他将目的二表现出来，也就是实施了行为二才构成绑架罪并既遂。

5、着手与既遂

（1）带着胁迫第三人的目的开始实施实力控制行为就是绑架罪着手。

（2）带着胁迫第三人的目的实力控制了人质就是绑架罪既遂。

①实力控制了人质，如果没有实力控制，就是未遂。

②如果实力控制的不是合格的人质，就是未遂。

6、第238条第3款，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪论处。

（1）条文属性：注意规定。因为该条文本身为了主张自己的债券，不具有非法占有目的，只能构成非法拘禁罪。

（2）行为方式有三种情形：

①拘禁债务人亲属，向债务人索债。

②拘禁债务人，向亲属索债。这里只包括具有共同财产关系、扶养关系的亲属。如果是除此之外的，就表明具有非法占有该亲友财物的目的，构成绑架罪。

③拘禁债务人，向其本人索债。类似于抢劫，但法条以非法拘禁罪处理。

（3）“债务”的认定

①如果形式上是索取债务，实质上具有非法占有目的，则构成绑架罪。

②非法债务问题。如赌债、高利贷等。由于有一定非法占有他人财物目的，所以不能一律按照非法拘禁罪论处。如果以“不还债，不放人”来索取，则仍以非法拘禁罪论处。如果以“不还债，就重伤害或者杀害人质”来索取，就应定绑架罪。

③如甲在乙办公室使用暴力抢劫了乙的钱包，乙通知保安关门，并将甲围堵在一个小房间里面，要求甲归还钱包，属于正当防卫。但是，如果超出正当防卫的限度，则有可能构成非法拘禁罪。

7、第239条第2款：犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

（1）结合犯：绑架罪+故意杀人罪=绑架罪（适用升格法定刑）。杀害人质不是绑架自的实行行为，所以属于独立的第二个犯罪行为。

①时间，在着手实行绑架以及实力控制的持续状态中，杀害被绑架人，都属于“杀害被绑架人”。

②杀人未遂。杀害被绑架人，但没能杀死。有两种观点：

观点一：定绑架罪，处无期徒刑或者死刑，同时适用总则关于未遂犯的从宽处理规定。

观点二：认定为普通绑架罪和故意杀人罪（未遂），数罪并罚。

（2）绑架罪+故意伤害罪致人重伤、死亡=绑架罪（加重处罚）。

适用该款规定，要求故意杀害致人重伤、死亡；若只是轻伤，只能认定为普通绑架罪和普通故意伤害罪（轻伤）,数罪并罚。

注意：如果以后遇到一个行为同时触犯普通绑架罪与过失致人死亡罪，属于想象竞合犯，择一重罪论处。

8、共犯问题，具体情况具体分析。

（三）拐卖妇女、儿童罪

第240条，拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者罚没财产，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：

（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；

（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；

（三）奸淫被拐卖的妇女的；

（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；

（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；

（六）以出卖为目的，偷盗婴儿的；

（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；

（八）将妇女、儿童卖往境外的。

是以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。

本罪侵犯的法益是妇女、儿童的人身自由。

1、罪名问题

选择性罪名，可分解为拐卖妇女罪与拐卖儿童罪，同时实施的，只构成一个完整的罪名，不数罪并罚。

2、行为主体是已满16周岁的人。已满14不满16周岁的拐卖，不成立犯罪。但是如果在拐卖妇女过程中强奸妇女的，则以犯罪论处。

3、行为对象：妇女和儿童

（1）不包括已满14周岁的男子。注意这时以非法拘禁罪论处。

（2）将亲生子女当作商品出卖，既构成本罪，也构成遗弃罪，想象竞合；将捡到的儿童当作商品出卖，也构成本罪。

4、行为方式：拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转。

（1）这里的拐骗是以出卖为目的，否则有可能构成拐骗儿童罪。

（2）这里的绑架也是以出卖为目的，否则就是绑架罪。实际上这里的绑架就是指劫持。

（3）这里的接送、中转是本罪的实行行为，而不是帮助行为。

5、主观上是故意，本罪必须具有出卖的目的。

注意：本罪也是缩短的二行为犯。

目的一实力控制，目的二卖出。主要求存在与目的一对应的行为一，不要求存在与目的二对应的行为二。也就是不要求实施出卖行为，更不要求卖掉。

本罪与其他罪的关键区分就在于目的二。

与非法拘禁罪的区别：后者无目的二。

与收买被拐卖的妇女、儿童罪的区分：两罪都可以有收买的行为，但前者收买的目的是为了出卖，后者无出卖的目的。

与拐骗儿童罪的区分：后者无目的二。

注意：事后产生目的二的情形：只有将目的二表现出来，实施了行为二才成立拐卖。这时只有出卖掉了，才构成既遂。

6、着手与既遂

（1）着手：开始实施拐卖的行为就是着手。

（2）既遂：实力控制了被害人就是既遂，是拐到手而非卖出去。

注意：如果出卖妻子、子女或者捡到的儿童，由于不存在拐到手，所以卖出去才既遂。

7、罪数问题

（1）拐卖妇女罪与诈骗罪。“放鸽子”构成诈骗罪。例如，甲与妻子乙通谋，将乙卖给丙，获得钱财后，两人逃离。注意：此时收买人构成不能犯，不应认定为收买被拐卖的妇女罪未遂。

（2）拐卖妇女、儿童罪与绑架罪。以勒索第三人财物为目的，实力控制妇女、儿童，构成绑架罪。

8、法定刑升格条件

（1）结合犯：本罪+强奸罪=本罪（加重处罚）。

注意：如果强奸未遂，一方面定拐卖妇女罪，适用升格法定刑，同时适用未遂犯的规定，从宽处罚。

注意：本罪未将强制猥亵、侮辱罪吸收为法定刑升格条件，应并罚。

（2）结合犯：本罪+引诱卖淫罪、强迫卖淫罪=本罪（加重处罚）。

（3）结合犯：本罪+组织、运送他人偷越国境罪=本罪（加重处罚）。

（4）结果加重犯：造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的，加重处罚。

①伤亡结果与拐卖行为之间具有直接因果关系。如甲拐卖妇女、妇女自杀，不属于这里的死亡结果，但是可以“其他严重后果”论处。

②主观上是过失造成，或者为了实现拐卖目的故意造成。如果不是，是为了泄愤、报复等其他目的，则单独构成故意伤害罪，并罚。

③重伤、死亡的被害人只包括被拐卖的妇女、儿童和前来阻挡的亲属，不包括其他前来阻挡的第三人。如果伤害了别人，就要并罚。

（四）收买被拐卖的妇女、儿童罪

第241条：收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照第236条定罪。

收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二、三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童有出卖的，依照拐卖妇女、儿童罪处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童罪，是指不以出卖为目的，故意用钱财收买被拐卖的妇女、儿童的行为。本罪侵害的法益也是妇女、儿童的人身自由。

1、收买行为的着手和既遂

（1）着手：与拐卖者商讨价格就是着手。

（2）既遂：接收到手就是既遂。在接收到手前，拐卖者一女二嫁，将妇女又卖给了他人，行为人构成犯罪未遂。注意不能犯的情形（诈骗罪）。

2、共犯问题

（1）甲教唆人贩子乙出卖个妇女给自己，乙提供，甲收买。甲只构成收买被拐卖的妇女罪，不定拐卖妇女罪的教唆犯。这是因为教唆犯是使没有犯罪意图的人产生犯罪意图。人贩子本身就有拐卖妇女罪的犯罪意图。

（2）甲教授乙（不是人贩子，是一般人）出卖个妇女给自己，乙提供，甲收买。甲与乙构成拐卖妇女罪的共犯，甲同时构成收买被拐卖的妇女罪，数罪并罚。

3、罪数问题