约定加班费按基本工资为基数计算，会被支持吗？（高院再审）

案号：（2020）鲁民申1441号

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基本事实

孙某2002年9月20日到甲公司处工作，劳动合同第十三条第二款规定“甲公司支付孙某的工资标准为基本工资1920元/月，标准时间外手当810元/月（标准时间外手当包含：平日1小时加班时间和周六4.5小时勤务时间。超过标准时间外的工作时间根据基本工资计算加班、特勤、法休工资）”。孙某一直在甲公司工作至今。

根据孙某提供的工资单，甲公司已按劳动合同约定为孙某足额发放了加班费，孙某在支取工资时，对加班费的发放未提出异议。

孙某申请仲裁，以劳动合同约定“加班费按基本工资为基数计算”违反了《山东省企业工资支付规定》第二十五条“加班费计算基数应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定”的规定，要求甲公司支付2011年4月至2017年12月期间按照上述二十五条规定计算的加班费差额，仲裁没有支持该请求。

孙某提起诉讼。

一审法院认为

孙某、甲公司签订的无固定期限劳动合同是双方当事人的真实意思表示，所约定的加班工资的计算基数为基本工资1920元，不违背法律规定，且该基本工资不低于青岛市最低工资标准，该约定合法有效，甲公司已按劳动合同约定的标准足额支付孙某加班费，孙某要求甲公司支付加班费差额的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。

二审法院认为

《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认”。本案中，孙某主张甲公司劳动合同中约定的加班费计算基数因违反《山东省企业工资支付规定》第二十五条规定而无效。依据上述规定，劳动合同的约定只有在违反法律、行政法规强制性规定的情况下，方为无效。但《山东省企业工资支付规定》仅系政府规章，而非法律或行政法规，且《山东省企业工资支付规定》第二十五条也并非是强制性规定。因此，孙某、甲公司劳动合同中对加班费计算基数的约定，系双方真实意思表示，合法有效。根据孙某提供的工资单，甲公司已按劳动合同的约定为孙某足额发放了加班费，其要求甲公司支付加班费差额，于法无据，原审对此不予支持并无不当。

综上，上诉人孙某的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

孙某申请再审。

高院认为

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十六之规定，本案再审审查的焦点问题是原审认定被申请人已足额支付加班费是否具有事实和法律依据。申请人主张被申请人应当按照《山东省企业工资支付规定》第二十五条之规定计算加班费基数，双方劳动合同中关于加班费计算基数的约定违反了上述规定应认定无效，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条之规定，劳动合同的约定只有在违反法律、行政法规的强制性规定时方可认定无效，《山东省企业工资支付规定》仅系政府规章，而非法律或行政法规，且该规定第二十五条也并非效力性强制规定，原审据此认定涉案劳动合同系双方真实意思表示，合法有效，具有法律依据。根据该劳动合同中关于加班费计算基数的约定及申请人提交的工资单，原审认定被申请人已足额支付加班费，并无不当。

综上，裁定如下：驳回孙某的再审申请。