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蔺彩云与戚和平建设工程施工合同纠纷上诉案
蔺彩云与戚和平建设工程施工合同纠纷上诉案
甘肃省天水市中级人民法院
民事判决书
(2012)天民二终字第00049号
上诉人(原审原告、反诉被告)蔺彩云。
委托代理人葛建兴。
被上诉人(原审被告、反诉原告)戚和平。
原审原告(反诉被告)蔺可珍。
委托代理人赵进安。
上诉人蔺彩云因与被上诉人戚和平、原审原告蔺可珍建设工程施工合同纠纷一案,不服天水市秦城区人民法院(2010)天秦民二初字第223号民事判决,向本院提起上诉,本院受理后,依法组成合议庭公开开庭审理了本案,上诉人蔺彩云及其委托代理人葛建兴、被上诉人戚和平、原审原告蔺可珍的委托代理人赵进安到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。
原审法院审理查明:原告(反诉被告)蔺可珍在天水市秦州区玉泉镇王家坪村有宅基地一处,面积为2 1 6.3平方米。2 0 0 8年3月,二原告(反诉被告)欲在该处建房,同月1 6日,原告(反诉被告)蔺彩云为甲方,被告(反诉原告)戚和平为乙方签订了《建房包工包料协议书》,约定:1.乙方为甲方建平顶房建筑(包括悬排部分),总面积为1 3 0平方米,每平方米工程造价5 5 0元;2.工程质量由乙方全部负责,甲方按规范要求验收;3.安全问题乙方自己注意,出现大小事故由乙方全部承担;4.甲方分期分批支付乙方工程款:首次付5 0%计3 5 0 0 0元,封顶后付给2 0 0 0 0元,工程交工结束后付1 4 0 0 0元,其余2 0 0 0元一年后房屋无任何返修项目一次性付清,一年内如房屋出现维修问题费用将从2 0 0 0元中扣除;5.开工时间2008年3月12日至6月1日竣工验收,每拖延一天扣5 0元;本协议一式两份,甲、乙双方应严格履行遵守,协议签字后生效。实际被告(反诉原告)在3月1 2日已开始拆除旧房。3月1 3日原告(反诉被告)蔺彩云付给被告(反诉原告)工程款3 5 0 0 0元。3月2 4日被告(反诉原告)开始承建新房。4月2 8日所建房屋封顶,原告蔺彩云(反诉被告)于4月3 0日、5月1日分次付给被告(反诉原告)工程款2 0 0 0 0元。被告(反诉原告)除建房外,还修建了粪坑、踏步、大门外雨棚等。6月2 5日,原告(反诉被告)蔺彩云经与被告(反诉原告)电话联系,从被告(反诉原告)雇佣的施工人员处拿了所建房屋大门钥匙1把。此时被告(反诉原告)所建房屋室内有5合木门扇未安装,墙面未刷白,尚有部分建筑工具、床板、篷布等留在房屋内。此后,被告(反诉原告)以所建粪坑、踏步、大门外雨棚等属增加工程,其个人垫资过,要求原告(反诉被告)蔺彩云支付部分工程款,以便购买门扇进行安装,并对工程量进行结算,支付剩余工程款为由次寻找原告(反诉被告),但原告(反诉被告)要求被告完成所有工程量后再进行结算。因此,双方协商未果,原告状诉到法院,要求处理。
另查明:因受2008年5月12日地震的影响,被告(反诉原告)戚和平在施工中停工1 0天。原告(反诉被告)拖欠被告(反诉凉告)工程款16500元。原告(反诉被告)从被告(反诉原告)处拿到房门钥匙1把后,将其部分物品搬入房屋内。被告(反诉原告)因原告(反诉被告)没有付清工程款等原因将部分建筑工具、床板、篷布等留置在房屋内。
重审中,2010年11月30日,原告(反诉被告)蔺可珍、蔺彩云向本院提出申请,要求本院委托天水市建设工程造价管理站对被告(反诉原告)戚和平后期未完成的工程价款进行鉴定,本院委托并要求预交鉴定费时撤回鉴定。同时被告(反诉原告)戚和平提出鉴定申请,要求本院委托天水市建设工程造价管理站对其增加的工程粪坑、踏步、大门外雨棚等价款进行鉴定。本院委托天水市建设工程造价管理站进行鉴定。鉴定中,鉴定部门提出需要鉴定的粪坑、踏步中涉及隐蔽工程,无法计算,让当事人能协商个结果,再由其出具鉴定报告。本院次主持调解未果。无奈,被告(反诉原告)威和平申请撤回鉴定,将其诉讼请求变为:1.原告(反诉被告)支付剩余建房款项1 6 5 0 0元;2.原告(反诉被告)支付欠款利息2 7 2 2.5 0元;3.由原告(反诉被告)承担所有诉讼费。
重审中,原审法院通过实地勘察,被告(反诉原告)戚和平修建的房屋仅餐厅一墙面表皮有裂缝,面积不大,其余完好。室内有5合门扇未安装。经调解,被告(反诉原告)付给原告(反诉被告)1 6 0 0元,由原告(反诉被告)自行安装。
原审法院审理认为:原告(反诉被告)蔺彩云与被告(反诉原告)戚和平签订的《建房包工包料协议书》合法有效,依法应予保护。原告(反诉被告)从被告(反诉原告))雇佣的施工人员处拿到所建房屋大门钥匙后,将其部分物品搬入房屋内,对该房屋实际控制,应当认定所建房屋于2008年6月2 5日交付。被告(反诉原告)将其部分建筑工具、床板、篷布等留在所建房屋内,且室内5合木门扇未安装,所有墙面未刷白的原因是原告(反诉被告)自拿到所建房屋大门钥匙后拒付剩余工程款和增建部分工程款所致。对此,原告(反诉被告)有过错,应当承担相应的责任。因在协议履行期内发生5·12地震,不可抗力的原因造成房屋未按协议约定交付,为免责事由,被告(反诉原告)不承担违约责任。原告(反诉被告)要求被告(反诉原告)承担违约责任的理由不能成立,其诉讼请求不予支持。从双方签订的《建房包工包料协议书》来看,乙方为甲方建平顶房建筑(包括悬排部分),总面积为1 3 0平方米,每平方米工程造价550元。建成后的房屋面积与约定面积基本相符,每平方米工程造价5 5 0元,也符合当时包工队在农村承建房屋造价的客观实际。从现场勘察的情况看,原告(反诉被告)宅院在本区玉泉镇王家坪村东头,东临坡度较大的土崖,砌成踏步工程量大,不可能包括在房屋造价中。双方对是否为增加的工程量各持己见,原告(反诉被告)称属于建房的附属工程,被告(反诉原告)称属于增加工程量,其与原告(反诉被告)口头有约定。但原告(反诉被告'')否认,双方都无证据证明其主张成立。故应当认定粪坑、踏步、大门外雨棚等属于增加的工程。现被告(反诉原告)放弃要求原告(反诉被告)支付增加工程量部分的工程款,属于处分自己的民事权利,不违反相关法律规定,本院予以准许。对原告(反诉被告)诉请赔偿的后续未完部分工程款,经调解被告(反诉原告)同意付给原告(反诉被告)5合木门扇款1 6 00元,由原告(反诉被告)自行安装,应予准许。所有墙面未刷白及餐厅一墙面表皮裂缝,按双方协议中"一年内如房屋出现维修问题费用将从2 0 0 0元中扣除"的约定,由被告(反诉原告)付给原告(反诉被告)2 0 0 0元,由原告(反诉被告)对房屋墙面刷白,对房屋裂缝进行维修。由于被告(反诉原告)在履行合同中无过错,对其要求原告(反诉被告)承担拖欠工程款利息的请求应予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定,判决:一、确认被告(反诉原告)戚和平给原告(反诉被告)蔺可珍、蔺彩云所承建房屋于2008年6月2 5日已交付; 二、被告(反诉原告)戚和平在判决生效后1 0日内支付(反诉被告)蔺可珍、蔺彩云未安装的5合木门扇款1 6 0 0元,房屋墙面刷白人工费及餐厅墙面表皮裂缝维修费用2 0 0 0元,共计36 0 0元;原告(反诉被告)蔺可珍、蔺彩云在判决生效后1 0日内付给被告(反诉原告)戚和平剩余工程款16500元及利息2722.50元(自2008年6月2 5日起,至2010年9月2 6日止,按国家工商银行同期存款利率计算)。两项折抵后,由原告(反诉被告)蔺可珍、蔺彩云在判决生效后10日内付给被告(反诉原告)戚和平15622.50元; 三、 被告(反诉原告)戚和平在判决生效后10日内搬走留置在原告(反诉被告)蔺可珍、蔺彩云房屋内的部分建筑工具、床板、篷布等,并将剩余房门钥匙交付给原告(反诉被告)蔺可珍、蔺彩云.
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蔺彩云不服上述判决上诉称:原审中我诉求对方限期按照协议书约定交付所成建的建设工程,支付违约金28750元,原判对这两项诉请没有判决。原判决的第一、第二、第三项,既不是我本诉提出的诉请,也不是被上诉人反诉中提出的诉请。原判决让我支付被上诉人剩余工程款16500元及利息2722.50元没有合同约定事实根据,也没有法律根据。请求二审撤销原判;改判被上诉人按协议书约定交付所承建的工程,支付违约金28750元,驳回被上诉人的反诉请求,并承担本案的诉讼费用。
被上诉人戚和平答辩称:一审认定事实清楚,请求维持原判。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为,本案争议的焦点是:造成房屋延期交付的原因是什么?责任应该怎样承担?本案中,上诉人与被上诉人签订的《建房包工包料协议书》是双方真实意思的表示,应予认定。依据该协议,双方合同约定的交工时间为2008年6月1日。本案经过两次开庭及质证认证,2008年6月25日,上诉人经与被上诉人电话联系后,从被上诉人雇佣的施工人员处拿走了诉争房屋大门的钥匙一把,此时,所诉争的房屋除5合木门扇未安装,墙面没有刷白外,其他部分已完工,至此所诉争的房屋实际由上诉人与被上诉人双方掌控,因此可以确认被上诉人给上诉人承建的房屋于2008年6月25日交付。在被上诉人施工期间,因受2008年5.12大地震影响被迫停工数日,加之被上诉人认为自己所建的粪坑、踏步、大门外雨棚等属于双方协议外的增加工程,要求上诉人支付自己垫付的增加款,以便购买5合门扇进行安装并刷白墙面。而上诉人认为,粪坑、踏步、大门外雨棚等属于双方协议约定的附属工程,其垫付的增加款应自行承担,被上诉人没有安装门扇及刷白墙面已构成违约,应承担违约责任并赔偿损失。根据庭审查明的事实,上诉人与被上诉人双方签订的《建房包工包料协议书》中对粪坑、踏步、大门外雨棚并未约定,并且上诉人无书面证据证明粪坑、踏步、大门外雨棚属于协议约定的附属工程,故应认定粪坑、踏步、大门外雨棚属于双方协议外的增加工程。现被上诉人为修建粪坑、踏步、大门外雨棚花费了大量的时间,并且自己垫付了增加款,以致延误了交工时间及没有安装门窗及刷白墙面,究其原因是由于不可抗力及上诉人原因所致,其责任应由上诉人承担,故上诉人请求被上诉人按期交付所建工程,赔偿违约金28750元的上诉请求不予支持。关于被上诉人未安装的5合门扇问题,一审法院依据双方当事人在庭审中达成的协议予以判处,并无不当。关于墙面未刷白及餐厅一墙面表皮裂缝,根据双方签订的《建房包工包料协议书》中第四条第三款(二)项的约定,由被上诉人付给上诉人2000元,由上诉人进行维修,据此,上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚,判处正确,上诉人应给付被上诉人剩余工程款及利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费1034元,由上诉人蔺彩云承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 �
审 判 员 林志勇
审 判 员 陈 萍
二○一二年六月二十五日
书 记 员 雒 璇
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