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儋州惠安庄园开发有限公司诉儋州市人民政府行政案由纠纷一案
法定代表人庄志银,经理。
委托代理人高毕章、王朝芳,海南大华园律师事务所律师。
上诉人(原审被告)儋州市人民政府,住所地儋州市那大镇中兴大道。
法定代表人郭全茂,市长。
委托代理人陈振梅,儋州市人民政府法制办主任。
委托代理人何发亮,儋州市人民政府法制办公职律师。
上诉人(原审被告)儋州市建设局,住所地儋州市那大镇。
法定代表人袁树柏,局长。
委托代理人钟国红,该局公务员。
委托代理人陈元明,海南为先律师事务所律师。
原审第三人中国农业银行儋州市支行,住所地儋州市那大镇军屯园地路33号。
法定代表人陈家智,行长。
委托代理人陈杰栋,该行资产经营部经理。
上诉人儋州惠安庄园开发有限公司(以下简称庄园公司)和上诉人儋州市人民政府(以下简称儋州市政府)、上诉人儋州市建设局(以下简称市建设局)因庄园公司诉儋州市政府于2006年8月21日作出的儋府函(2006)150号《儋州市人民政府关于庄园广场停缓建工程项目复工方案等问题的复函》(以下简称150号《复函》)及儋州市处置积压房地产办公室(以下简称儋州市处置办)于2006年7月6日作出的《关于停缓建工程"庄园广场"自主处置的答复》(以下简称《答复》)行政管理一案不服海南省海南中级人民法院(2006)海南行初字第188号行政判决,分别于2007年2月13日和2007年2月22日向本院提起上诉。本院于2007年3月20日立案受理后依法组成合议庭,并于同年5月28日在本院第二审判庭公开开庭审理。上诉人庄园公司的法定代表人庄志银及其委托代理人高毕章、王朝芳,上诉人儋州市政府的法定代表人郭全茂及其委托代理人陈振梅、何发亮,上诉人市建设局的委托代理人钟国红、陈元明到庭参加诉讼,原审第三人中国农业银行儋州市支行(以下简称儋州市农行)经本院合法传唤,无正当理由没有到庭,本院依法缺席审理。因需与各方当事人就本案有关问题进行协调,本院于2007年7月10日裁定本案中止诉讼。本案报经最高人民法院批准,延长审理期限两个月,并报请本院审判委员会研究,现已审理终结。
经审理查明,1996年4月30日,儋州市政府给庄园公司颁发儋国用(那大)字第11734号《国有土地使用证》,确认庄园公司的土地使用面积为10000平方米,批准庄园公司在该地上投资建设"庄园广场"项目,批准的建设规模为总建筑面积26250平方米,计划总投资6800万元,分二期投入。原儋州市规划局(即现儋州市建设局)批准的建筑规模为八层。庄园公司于1998年动工建设"庄园广场"项目到三层框架后于当年停建。2001年,儋州市处置办(市政府批准设立的处置停缓建工程的临时工作机构)将该项目列为儋州市停缓建工程项目,并在《海南日报》刊登公告作为招商引资项目。2003年7月,儋州市政府批复同意庄园公司续建该项目,庄园公司于2003年底续建"庄园广场"项目到五层框架后再次停建至今。2004年1月11日,儋州市政府给庄园公司颁发了该项目15份房产证。2003年6月,庄园公司以"庄园广场"建设项目作抵押向第三人儋州市农行贷款561万元。2005年3月31日,儋州市建设局根据庄园公司的申请,作出儋建〔2005〕58号《关于"庄园广场"项目复工的批复》,同意庄园公司复工续建"庄园广场"项目。2005年7月4日,儋州市处置办作出《关于庄园广场项目恢复动工建设的批复》,限定庄园公司在7月30日前动工,建设期限为12个月,否则市政府将代为处置,进行拍卖,但庄园公司一直未复工续建。2006年2月13日,儋州市建设局作出儋建函〔2006〕8号《关于协商处置停缓建工程"庄园广场"的函》,要求庄园公司在2006年3月15日前提出自行处置方案或委托市处置办代为处置。同年2月15日,庄园公司向儋州市政府递交《关于装饰庄园广场项目的报告》,请求政府归还尚欠的76万元工程款用于"庄园广场"项目续建建设。5月18日、5月28日及6月19日,庄园公司先后向儋州市政府递交三份书面报告,请求批准将"庄园广场"项目由宾馆用途改为商用综合用途,由庄园公司自主处置,儋州市政府对庄园公司的书面请求未作出书面答复。2006年5月19日,儋州市建设局委托海南第二房地产评估事务所对处置对象即"庄园广场"停缓建工程项目进行价格评估。6月16日,该评估事务所出具《估价结果报告》,评估结果为:土地价格9554200元、建筑物价格6392008.34元,总价为15946208.34元,处置变现价值为797.31万元。7月3日,庄园公司向儋州市政府递交书面报告,对市处置办电话通知对"庄园广场"项目代为处置拍卖的决定及评估价格提出异议,并再次请求批准由庄园公司对项目自行处置。同日,儋州市建设局和市处置办书面告知庄园公司,要求庄园公司于2006年7月3日前将复工建设总额的30%汇入政府指定账户,作为复工的启动资金,同时提供70%的银行资信证明,否则将于7月5日进行拍卖。7月4日,庄园公司再次向儋州市政府递交请求批准由庄园公司自主处置的报告,请求批准将项目用途定位为商场办公住宿用途,并提出具体实施方案。7月6日,儋州市建设局和处置办作出《答复》(即本案被诉具体行政行为),主要内容为:根据省政府第182号令《海南省加快处置停缓建工程实施办法》第六条规定,经与你公司协商,市处置办将原定于7月5日的拍卖延期,并于7月2日将评估结果报告送达你公司,若有异议请于15日内向省房地产评估鉴定委员会提出异议,否则,我局将再次刊登公告;你公司于2006年7月4日提出的自主处置方案,我局作出意见后上报市政府,市政府已同意我局意见,不再受理你公司提出的不按原规划设计的复工方案。评估报告送达15日后,我局和市处置办将根据市政府批准的以代为处置方式处置,代为处置拍卖时间定于7月28日。 7月19日,庄园公司向儋州市建设局和处置办递交复工报告,同意按原规划设计复工建设"庄园广场"项目,儋州市建设局和市处置办对庄园公司的报告未作出答复。7月28日,儋州市政府书面告知庄园公司,如对评估结果有异议,应在收到本通知之日起三日内向海南省房地产估价鉴定委员会申请重新鉴定。7月31日,庄园公司向海南省房地产估价与经纪业协会递交书面报告,请求对市建设局委托海南第二房地产评估事务所所作的评估进行核查,并要求重新选择房地产评估事务所重新评估。8月2日,海南省处置积压房地产工作小组办公室根据儋州市处置办的请示和庄园公司递交的请求自行处置的报告,作出琼处置办函〔2006〕2号《关于处置儋州市庄园广场项目有关问题的批复》给儋州市处置办并抄送庄园公司,该批复的主要内容是:一、严格按省人大常委会通过的《关于加快处置海南经济特区停缓建工程的决定》和海南省人民政府制定的《海南省停缓建工程处置规定》的规定界定停缓建工程的范畴;并按规定的程序办理处置;二、在处置过程中,产权人对代为处置停缓建工程估价结果有异议的,应当允许其向市县房地产估价鉴定委员会申请鉴定(未设立鉴定委员会的市县,可委托邻近市县鉴定委员会代理鉴定业务);产权人对市县房地产估价委员会鉴定结果仍有异议的,应允许其向省房地产估价鉴定委员会申请鉴定,省房地产估价鉴定委员会鉴定结果为最终结果;有了确定的评估结果,市县政府代为处置机构方可对停缓建工程进行代为处置工作。 8月2日,原评估事务所出具 "补充修正说明",将处置变现价值变为836.33万元。8月3日,儋州市建设局和处置办将原评估事务所对评估报告作出的补充修正说明送达庄园公司,同时告知庄园公司,如在15日内无异议,海南第二房地产评估事务所出具的评估报告将发生法律效力。8月4日,儋州市建设局经召集庄园公司和儋州市农行及其他相关部门协商后,要求庄园公司8月15日前向市政府提交"庄园广场"续建方案,方案经市政府批准后5日内提交资信证明,如不如期提供,市政府将依法代为处置。8月7日,庄园公司作出儋惠庄园字2006第(013)号《关于要求"庄园广场"停缓建工程按省人大〈关于加快处置海南经济特区停缓建工程的决定〉的规定处置的请示》给儋州市建设局和处置办,称该项目开工时间是1997年12月,停工时间是1998年11月。8月13日,庄园公司根据8月4日协商会的要求向儋州市政府提交《关于"庄园广场"复工方案的报告》,再次要求将"庄园广场"项目改变为综合商业用途,并附有施工设计书。8月15日、8月16日,儋州市建设局、儋州市政府分别收到庄园公司提出的《关于对"位于儋州市那大镇文化北路11号的庄园广场停缓建工程项目的房地产处置变现价格评估"及"关于对琼第二房估字2006年第090号估价报告的补充修正说明"有极重大异议,要求给予立案查处的报告》。8月17日,庄园公司再次向海南省房地产估价与经纪业协会递交书面报告,再次要求对原评估结果进行核查并要求重新选择评估机构进行评估。8月21日,儋州市政府作出150号《复函》(即本案被诉的另一具体行政行为),主要内容为:一、儋州市建设局和儋州市处置办于2006年7月3日联合发文告知你公司:"我市完全支持业主复工,但业主必须在规定的时间按复工建设的总额30%汇入政府指定的账户作为开工建设的启动资金,并出具其余70%的银行资信证明。市建设局于2006年7月6日已将你公司自主处置的意见报告市政府,市政府同意必须严格按照规划批准的原建筑设计方案实施。市建设局和市处置办于2006年7月13日已联合发文答复你公司,不再受理你公司提出的不按原规划设计的复工方案;二、市建设局和市处置办自2006年2月起与你公司协商处置庄园广场停缓建工程项目,你公司一直未能提出切实可行的自行处置方案,根据省人大《关于加快处置海南经济特区停缓建工程的决定》第五条规定,市政府决定庄园广场项目由市处置办代为处置;三、你公司对海南第二房地产评估事务所的《评估报告》和《补充修正说明》持有异议,应按省处置办《关于处置儋州市庄园广场项目有关问题的批复》(琼处置办函〔2006〕2号)的要求,向相关机构申请鉴定。至8月18日下午6时,你公司未提出书面鉴定申请。根据省人大《决定》第九条规定,庄园广场《评估报告》及《补充修正说明》具有法律效力。2006年8月30日,海南省处置积压房地产工作小组办公室对儋州市建设局和市处置办作出琼处置办函〔2006〕3号《关于"庄园广场"项目处置有关问题的函》,其内容为:庄园公司称已于2006年8月15日对庄园广场项目评估价格提出异议,并给儋州市政府写了报告,你局(办)和市政府办分别于8月15日和8月16日签收;海南省房地产估价与经纪业协会亦于8月17日收到该公司向海南省房地产估价鉴定委员会的来函,对评估结果有异议;我办认为产权人对评估结果有异议,应允许其申请鉴定,并由儋州市房地产估价鉴定委员会受理;如果你市尚未设立房地产估价鉴定委员会,你市积压房地产估价鉴定主管部门应给海口市房地产估价鉴定委员会去函,委托其代理鉴定业务;如产权人对市县鉴定委员会鉴定结果仍有异议,可再向省房地产估价鉴定委员会申请鉴定;另我办在《关于儋州市庄园广场项目有关问题的批复》已明确指出:"省房地产估价鉴定委员会鉴定结果为最终结果,有了确定的评估结果,市、县政府代为处置机构方可对停缓建工程进行代为处置工作"。 8月31日,海南天悦拍卖有限公司根据儋州市处置办的委托及评估所确定的836.33万元处置变现价对"庄园广场"停缓建工程项目进行拍卖。海南思创威实业有限公司参加公开拍卖,一人举牌,并以836.33万元取得庄园广场项目。9月4日,儋州市政府根据买受人海南思创威实业有限公司的变登记申请,将"庄园广场"项目土地使用权和地上建筑物所有权办理变登记到该公司名下,并给该公司颁发了国有土地使用证和房屋所有权证,并同时注销了原颁发给庄园公司的国有土地使用证和房屋所有权证。庄园公司遂提起行政诉讼,请求撤销儋州市政府作出的150号《复函》和市建设局作出的《答复》。
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2006年8月28日,庄园公司向海口市龙华区人民法院提起民事诉讼,起诉儋州市处置办和海南天悦拍卖有限公司,请求确认市处置办委托拍卖"庄园广场"的行为无效并停止侵权。海口市龙华区人民法院受理该民事诉讼后已裁定中止诉讼。
原审认为,海南省人大常委会2003年6月9日颁布的《关于加快处置海南经济特区停缓建工程的决定》(以下简称《处置决定》)第一条规定,1998年12月31日前停工的房地产项目适用本决定。庄园公司投资兴建的"庄园广场"宾馆建设项目原批准的建设规模为八层,庄园公司于1998年动工建设至三层后于当年停建,尽管于2003年经被告儋州市建设局批准续建至五层后再次停建,但应认定是1998年停建的房地产建设项目,且庄园公司在被告处置期间对其与儋州市政府、市建设局及市处置办因处置问题往来的所有政府公文、信函中认定"庄园广场"项目属于代为处置的停缓建工程项目一直未提出异议,故儋州市政府将该项目列入由政府代为处置的停缓建工程项目范围是符合上述规定的,庄园公司对此提出异议理由不能成立,不予采纳。根据《处置决定》规定,停缓建工程的处置包括产权人委托处置或自行处置。尽管庄园公司次向儋州市政府和市建设局提出由其自行处置,但庄园公司并未在限定的复工期限内复工建设,并且在其提出的包括改变项目用途等项复工先决条件在内的要求得不到满足的情况下,儋州市政府根据海南省人民政府提出的在2006年底要完成停缓建工程的处置工作的硬性要求,作出由政府代为处置机构代为处置的决定,并无不当。海南省人民政府制定的《海南省加快处置停缓建工程实施办法》(以下简称《实施办法》)第三条规定,停缓建工程主管部门应当自收到处置方案之日起30日内作出批准或不批准的决定,不予批准的,应当将不予批准决定书送达停缓建工程产权人,并说明不予批准的依据和提出处置意见。儋州市政府对庄园公司提出的处置方案未作出不予批准的情况下就决定代为处置,在程序上不符合上述规章的程序性规定;另根据《处置决定》规定,政府代为处置机构应作出代为处置决定后,方可委托进行评估和拍卖,儋州市政府是在委托评估和决定委托拍卖后才作出代为处置决定的,在程序上亦不符上述规章规定;另外,关于庄园公司提出的要求对处置项目重新评估,儋州市处置办没有重新评估即强行委托拍卖问题,经审查,没有证据证明庄园公司直接向儋州市建设局或市处置办提出要求重新评估的申请,故庄园公司对此提出的理由不能成立,不予采纳,但海南第二房地产评估事务所出具的评估报告按处置变现价确定"庄园广场"项目的评估价值为836.33万元,没有同时提供变现价确定的法律、法规或规章依据,儋州市建设局按该处置变现价作为拍卖底价委托拍卖,侵犯了项目产权人即庄园公司的合法利益。综上,儋州市政府和市建设局对庄园公司投资建设的"庄园广场"停缓建工程的处置在程序上确实存在违法之处,但考虑到儋州市政府的代为处置行为是在海南省人民政府作出加快处置停缓建工程背景下产生的,为使我省停缓建工程的处置工作尽快完成,从大局出发应该考虑政府代为处置的社会效果。从本案事实看,儋州市政府的代为处置行为已经完成,案外人海南思创威公司通过拍卖取得该项目后已经进场施工,该公司属于善意取得,其合法权益应予保护。另外考虑到庄园公司自停工以来,儋州市政府已次要求庄园公司按原批准的项目规划和用途复工完成项目建设,但庄园公司在几年时间当中,一直未能复工,且次提出申请改变原规划项目用途,儋州市政府依据有关法律的规定有权根据城市总体规划布局要求不予批准,在不予批准改变原项目用途的情况下,庄园公司一直未能按原批准的规划项目用途复工,可看出庄园公司按原批准的项目用途及资金能力上难以完成"庄园广场"项目建设;另外,"庄园广场"项目处在儋州市那大城市中心地段,该工程项目长期停工,影响了城市景观和市容,儋州市政府在此情况下,决定对"庄园广场"停缓建工程代为处置,是有事实和法律依据的;因此,为支持地方人民政府为促进当地经济建设发展所作的工作,儋州市政府的代为处置行为应予支持,故儋州市政府的代为处置决定不宜撤销,但应确认违法,对庄园公司因此所造成的其他损失,儋州市政府和市建设局应采取相应的补救措施。遂判决确认儋州市政府作出的150号《复函》和儋州市建设局、市处置办作出的《答复》违法。
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上诉人庄园公司上诉称,一、原审确认庄园广场项目属于《处置决定》中规定的停缓建工程错误。庄园广场2001年建至三层才停工,不属于停缓建工程范围。二、原审确认海南思创威公司拍卖取得庄园广场项目属于善意取得明显违背事实。在拍卖的前一天,庄园公司已就儋州市政府拍卖该项目提出异议,并在《海南日报》上刊登公告。2006年8月31日,拍卖正式开始之前,海口市龙华区法院、海南省处置积压房地产工作小组及海南省工商局人员赶到现场,并当场宣读了庄园公司起诉状和省处置办文件,可拍卖还是如期举行,并由海南思创威公司一人一次举牌成交,将近2000万资产作价800万拍卖,明显是海南思创威公司与市政府恶意串通,而非善意取得。三、原审对庄园公司主张儋州市建设局或市处置办没有重新评估即强行拍卖的理由不予采纳没有事实和法律依据。《实施办法》和《处置决定》仅规定产权人对评估结果有异议的,可以向市、县、自治县房地产估价鉴定委员会申请鉴定,仍不服的,可以向省房地产估价鉴定委员会申请鉴定,并没有规定产权人必须要直接向市、县人民政府提出申请鉴定。另外,早在庄园公司向省房地产估价鉴定委员会申请重新鉴定之前,已向儋州市政府及有关领导提出书面异议,正因为如此,才出现了所谓的"补充修正说明"。四、原审确认儋州市政府和市建设局的行为违法但认为不宜撤销没有事实和法律依据。故请求撤销原判,撤销儋州市政府作出的150号《复函》和儋州市建设局作出的《答复》。
上诉人儋州市政府上诉称,一、原审确认儋州市政府对庄园公司提出的处置方案未作出不予批准的情况下就决定代为处置,在程序上不符合《实施办法》的程序性规定,该认定不符合事实。儋州市建设局已于2006年2月13日函告庄园公司,指出协商期限为2月15日至3月15日,而庄园公司在3月15日前没有提出处置方案,鉴于此,儋州市政府才决定代为处置,该做法符合规定,程序合法。至于庄园公司在协商期限届满后再提出的处置方案,儋州市政府没有义务再作出批复。二、原审确认儋州市政府是在委托评估和决定委托拍卖后才作出代为处置决定,不符合《处置决定》的规定,该认定不符合事实。儋州市政府委托评估和决定拍卖的时间都是在处置协商期限即2006年3月15日后才进行的,没有违反规定。此外,儋州市处置办已在《海南日报》上刊登《儋州市处置停缓建工程公告》。2005年7月4日,市处置办对庄园公司作出《关于庄园广场项目恢复动工建设的批复》,限定庄园公司在7月30日前动工,但庄园公司一直未复工续建,这可视为儋州市政府在委托评估和委托拍卖前已作出了代为处置决定。三、原审确认海南第二房地产评估事务所出具的评估报告按处置变现价确定庄园广场项目的评估价值,并作为拍卖底价委托拍卖,没有提供确定变现价的法律、法规或规章依据,侵犯了产权人的合法利益,该认定错误。评估结果是有资质的评估单位所作,庄园公司在法定时间内没有依照规定向儋州市政府或市处置办提出重新评估的申请,该评估结果已依法产生法律效力,应予采信。评估单位适用变现价进行评估,只是评估计算的一种方法,根本没有涉及到权利义务的法律问题,不影响到代为处置的合法性。因此,儋州市政府作出的《复函》和市建设局作出的《答复》不仅实体上合法,程序上也没有违法,即使程序上存在一些小问题,也只是瑕疵,不影响到其合法性。故请求撤销原审判决,确认儋州市政府作出的《复函》和市建设局作出的《答复》合法,并驳回庄园公司的诉讼请求。
上诉人儋州市建设局的上诉请求、事实和理由与上诉人市政府基本一致。
原审第三人儋州市农行述称,儋州市政府在未落实处置庄园广场项目所得资金的分配方案前即注销庄园广场房屋产权证,明显违反了《担保法》中"抵押权随债权的存在而存在,随债权的消灭而消灭"的规定,损害了儋州市农行作为抵押权的权益。故请求儋州市政府根据法律规定,确保儋州市农行在庄园广场所得资金分配上的优先受偿权的实现。
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本院认为,庄园公司在2006年8月7日给儋州市建设局、市处置办的儋惠庄园字2006第(013)号《关于要求"庄园广场"停缓建工程按省人大〈关于加快处置海南经济特区停缓建工程的决定〉的规定处置的请示》中,自称该项目开工时间是1997年12月,停工时间是1998年11月。虽然庭审中庄园公司称这是政府要求其按上述开工和停工时间提出请示,并提供了市政府2006年8月4日《会议纪要》,称根据该《会议纪要》的内容可以说明上述事实,且在此前的8月1日其还就该项目是否属于停缓建工程向市政府提出异议。但是,根据该《会议纪要》尚不能得出是政府强行要求庄园公司将开工时间和停工时间作上述陈述,而庄园公司法定代表人庄志银也在该《会议纪要》上签名,在此这之前的异议不能否认其后所作的陈述,另在庄园公司与儋州市政府或儋州市建设局的往来函件中庄园公司也称该项目为停缓建工程,故本院对庄园公司所陈述的事实予以确认,儋州市政府和儋州市建设局将该项目确定为停缓建工程项目并无不当。儋州市政府和儋州市建设局在庄园公司不能自行处置,且明确不再受理庄园公司提出的不按原规划设计的复工方案的情况下,对庄园广场项目代为处置亦无不当。当然,儋州市政府和儋州市建设局没有向产权人庄园公司正式发出代为处置通知书、在反复协商是否由政府代为处置的过程中没有正式决定由政府代为处置前就先行委托评估机构进行评估,均不符合《处置决定》和《实施办法》的相关规定,但该不规范操作的问题,不会直接影响庄园公司的实体权利,庄园公司主张政府代为处置行为严重违法,理由不能成立。
本案两个被诉具体行政行为是在代为处置过程中儋州市建设局作出的《答复》和儋州市政府作出的150号《复函》。《答复》的主要内容是告知庄园公司不再受理其提出的不按原规划设计的复工方案,并告知其可以就评估结果向有关部门提出异议,如没有异议将由政府代为处置。首先,是否同意庄园公司提出的不按原规划设计的复工方案,是政府应当履行的行政管理职责,政府有权根据相关规定作出不同意的决定;其次,根据《处置决定》和《实施方法》的相关规定,产权人如对评估结果有异议,可以向相关部门申请重新鉴定,《答复》并没有侵犯庄园公司该项权利。因此,《答复》内容并没有违法之处,庄园公司请求撤销《答复》,理由不能成立。150号《复函》的主要内容是重申《答复》中"不再受理庄园公司提出的不按原规划设计的复工方案"的内容,另决定庄园广场项目由儋州市处置办代为处置,并告知庄园公司如其对评估结果有异议,应按省处置办《关于处置儋州市庄园广场项目有关问题的批复》(琼处置办函〔2006〕2号)的要求,向相关机构申请鉴定,至8月18日下午6时,由于庄园公司未提出书面鉴定申请,根据《处置决定》第九条规定,《评估报告》及《补充修正说明》具有法律效力。如前所述,对庄园广场项目由政府代为处置并无不当, 在处置过程中,根据省处置办《关于处置儋州市庄园广场项目有关问题的批复》(琼处置办函〔2006〕2号)的要求,庄园公司如对评估结果有异议,可在规定时间内向市县房地产估价鉴定委员会申请重新鉴定(未设立鉴定委员会的市县,可委托邻近市县鉴定委员会代理鉴定业务),而庄园公司没有提出该申请,其仅向儋州市政府和儋州市建设局提出《关于对"位于儋州市那大镇文化北路11号的庄园广场停缓建工程项目的房地产处置变现价格评估"及"关于对琼第二房估字2006年第090号估价报告的补充修正说明"有极重大异议,要求给予立案查处的报告》,并再次向海南省房地产估价与经纪业协会递交书面报告,不符合法定要求,在这种情况下,儋州市政府确认评估结果具有法律效力并无不当。因此,150号《复函》内容也没有违法之处,庄园公司请求撤销150号《复函》,理由亦不能成立。
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