鳄鱼国际机构私人有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷上诉案（(2012)高行终

 　　鳄鱼国际机构私人有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷上诉案

　　北京市高级人民法院

　　行政判决书

　　(2012)高行终字第800号

　　上诉人(原审原告)鳄鱼国际机构私人有限公司。

　　法定代表人洪文展，首席执行官。

　　委托代理人陶鑫良，北京市大成律师事务所上海分所律师。

　　委托代理人潘娟娟，北京市大成律师事务所上海分所律师。

　　被上诉人(原审被告)中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会。

　　法定代表人何训班，主任。

　　委托代理人李娇娜，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

　　上诉人鳄鱼国际机构私人有限公司(简称鳄鱼公司)因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院(简称北京市第一中级人民法院)(2011)一中知行初字第1850号行政判决，向本院提起上诉。本院2012年4月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　北京市第一中级人民法院查明：国际注册G808033号图形商标(简称引证商标，见下图)，由LACOSTE向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)提出领土延伸保护，经商标局核准专用期限自2003年5月6日至2013年5月6日，核定使用商品为第24类的纺织布料;家庭日用布制品;床上用布制品，如被子;被罩;枕套;长枕套;床单;床罩;羽毛褥子;鸭绒压脚被;羽毛褥子套及各种适配附件;纺织品窗帘;垫子套;餐桌用布制品，如纺织品台布;纺织品餐巾;纺织品圆桌布;沐浴用布制品，如梳洗手套;纺织品毛巾;纺织品浴巾;纺织品沙滩巾。

　　引证商标(略)

　　2006年5月18日，鳄鱼公司向商标局申请注册第5358241号图形商标(简称申请商标，见下图)，指定使用商品为第24类的布;床单;毛毯;床上用亚麻制品;餐桌用布;浴罩;洗涤用手套;床罩;被子;枕套;被罩;被面。

　　申请商标(略)

　　2009年7月6日，商标局作出ZC5358241BH1号《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标构成近似为由，驳回申请商标的注册申请。

　　2009年7月23日，鳄鱼公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)提出商标复审申请，并提交如下主要证据：1、鳄鱼公司“Crocodile及图”商标在中国及其他国家和地区的注册情况复印件;2、鳄鱼公司商标的产品照片、经销商专柜图片复印件;3、鳄鱼公司著作权登记证书复印件;4、鳄鱼公司获得的相关荣誉证书复印件;5、鳄鱼公司产品的销售额、广告费用表及相关广告宣传材料复印件;6、中华人民共和国北京市高级人民法院(简称北京市高级人民法院)(2000)高知初字第29号民事判决书复印件。

　　2011年3月21日，商标评审委员会作出商评字〔2011〕第04647号《关于第5358241号图形商标驳回复审决定书》(简称第4647号决定)。该决定认定：申请商标与引证商标的主要认读部分之一的图形部分均由一条鳄鱼图案构成，两图形虽在构图细节有所差异，但主要特征及具体所指事物相同，整体视觉效果极为相近。申请商标与引证商标均指定使用在被罩、枕套等商品上，易使相关消费者对商品来源产生混淆误认，二者已构成《中华人民共和国商标法》(简称《商标法》)第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。鳄鱼公司所称申请商标在其他类别商品上的注册情况及在其他国家和地区获准注册的理由，不能作为本案申请商标应核准注册的当然理由。鳄鱼公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用产生了与引证商标相区分的显著性。另外，鳄鱼公司所称对申请商标享有著作权，引证商标是恶意抢注的主张，不属本案审理范围，鳄鱼公司应另案提出申请。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。

　　鳄鱼公司不服第4647号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

　　原审诉讼中，鳄鱼公司提交如下证据：1、1983年6月17日鳄鱼公司与引证商标的商标权人LACOSTE签订的认同双方鳄鱼商标“不致混淆”的协议书;2、1971年日本大阪地方法院判决以及1973年日本大阪地方高等法院调解书;3、北京市高级人民法院(2000)高知初字第29号民事判决书;4、中华人民共和国最高人民法院(简称最高人民法院)(2009)民三终字第3号民事判决书;5、北京市第一中级人民法院(2006)一中行初字第1033号民事判决书等。

　　原审庭审中，鳄鱼公司明确表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用商品构成类似商品。

　　另查，(2009)民三终字第3号民事判决书系最高人民法院于2010年12月29日作出的二审判决，一审判决案号为(2000)高知初字第29号。该案原告LACOSTE起诉被告鳄鱼公司侵犯其注册于第25类服装及第18类商品上的商标专用权。LACOSTE请求保护的商标中，有与本案引证商标相同图案但类别不同的商标;鳄鱼公司被诉标识一的商标图案与本案申请商标相同。对此，(2009)民三终字第3号民事判决书认定，“正是基于鳄鱼公司的产品已经形成自身的相关消费群体，相关公众已在客观上将两公司的相关商品区别开来的市场实际，本院认为被诉标识一、二与LACOSTE请求保护的注册商标不构成近似商标。”

　　北京市第一中级人民法院认为：申请商标与引证商标均为图形商标，表现的同为鳄鱼形象，且在鳄鱼体态、构图方式、表现手法等方面相同或者相近;二者的区别在于，申请商标鳄鱼头朝向左边，引证商标鳄鱼头朝向右边，二者对鳄鱼鳞片、眼部等细节表现手法略有不同。由于图形商标自身的特点，单独使用的图形商标不容易被消费者呼叫和记忆。申请商标与引证商标存在诸相同或者相近的因素，普通消费者在施以一般注意力的情况下，不容易对二者进行区分，从而导致对两商标所标识的商品来源产生混淆误认。故商标评审委员会认定申请商标与引证商标构成近似商标的结论正确，应予维持。

　　虽然鳄鱼公司起诉中主张在相关民事侵权纠纷中，法院已经认定申请商标与引证商标在实际使用过程中不会导致混淆误认。但是上述生效判决指向的商标均为第25类及第18类商品上的注册商标或者未注册商标，而本案申请商标指定使用的商品为第24类商品。而且鳄鱼公司并未提交证据证明申请商标已经在第24类商品上长期使用，并已经形成自身的相关消费群体，故本案的具体情况与在先生效民事判决的情况有所不同。鳄鱼公司该主张缺乏事实依据，对此不予支持。

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　　鳄鱼公司还主张其与引证商标的权利人LACOSTE早已达成共识，双方鳄鱼商标不致混淆，消费者也能区分鳄鱼公司的鳄鱼商品和LACOSTE的鳄鱼商品。但是，商标标志的近似性判断的主体应当是普通消费者，而非商标权利人。因此，在普通消费者容易将申请商标与引证商标产生混淆并对二者商品来源产生误认的情况下，即使鳄鱼公司与引证商标权利人达成共识，书面同意申请商标与引证商标共存，也不是申请商标可以注册的法定理由。故对于鳄鱼公司的上述主张，不予支持。

　　综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第4647号决定。

　　鳄鱼公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销商标评审委员会第4647号决定。其主要上诉理由是：1、申请商标和引证商标图形存在明显差别，不致构成混淆，鳄鱼公司曾与引证商标权利人签订协议确认双方商标可以共存，本案申请商标是鳄鱼公司鳄鱼系列商标在中国的延伸注册，鳄鱼公司在中国长期使用鳄鱼系列商标，故申请商标能够与引证商标相区分，原审法院认定两者近似是错误的。2、鳄鱼公司的个鳄鱼商标已经获得注册，根据审查一致原则，本案申请商标也应予以注册，同时最高人民法院(2009)民三终字第3号民事判决书中的认定近似的标准和结论也对本案有参考意义。

　　商标评审委员会服从原审判决。

　　经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、《商标驳回通知书》、鳄鱼公司在评审程序中提交的证据、第4647号决定和鳄鱼公司在诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。

　　本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予注册。

　　申请商标和引证商标指定使用的商品均为床单、被罩等商品，为相同商品。申请商标和引证商标标志均为鳄鱼图形，虽两者朝向不同，细部有一定区别，但鳄鱼的体态、构图、表现形式等基本一致，应为近似标志，鳄鱼公司并未提供其在指定商品上使用申请商标并产生知名度和固定消费群的证据，故两商标共存于相同商品上容易导致消费者的混淆、误认，构成近似商标，商标评审委员会和原审法院所作认定是正确的，本院予以支持。鳄鱼公司在商标驳回复审程序中并未提交其与引证商标的商标权人LACOSTE签订的和解协议，因此该和解协议并非第4647号裁定作出的依据，而且该和解协议中约定的相关市场范围并不包括中国，因此不能以该和解协议认定中国大陆地区的消费者对使用申请商标和引证商标的商品来源不会产生混淆。最高人民法院的判决仅涉及鳄鱼公司在第25类服装和第18类箱包商品上使用相关鳄鱼标志是否侵犯LACOSTE商标权的问题，与本案第24类上的申请商标和引证商标无关。

　　综上，鳄鱼公司关于申请商标与引证商标不会混淆等上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。商标评审委员会第4647号决定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，本院判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一、二审案件受理费各人民币一百元，均由鳄鱼国际机构私人有限公司负担(均已交纳)。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　谢甄珂

　　代理审判员　　钟　鸣

　　代理审判员　　支小龙

　　二○一二年八月九日

　　书　记　员　　王颖慧

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