试论惩罚性损害赔偿制度在我国的适用

    【内容摘要】我国《消费者权益保护法》第49条创设了惩罚性损害赔偿，使其成为责任方式的一种。但是该制度自引入以来就争论不断，学者对其存在的正当性也提出了诸多质疑。传统的大陆损害赔偿法以补偿性赔偿即赔偿全部损害为原则，很少在损害赔偿基础上再加以惩罚；而英美法系却将惩罚性赔偿作为一项普遍适用的制度广泛运用于侵权行为领域和合同领域，其独特的惩罚威慑功能有力地保障了消费者的权益。目前，由于我国惩罚性损害赔偿制度尚不完善，导致“洋品牌”对中国消费者的无视和怠慢得不到妥善解决。有鉴于此，笔者参考国外关于惩罚性赔偿制度的成功经验，对该制度在我国的广泛适用性进行了若干思考，期待在我国尽快建立与市场经济发展水平相适应的惩罚性赔偿制度。

　　【关键词】惩罚性损害赔偿制度；消费者保护；在我国的适用

　　一、惩罚性赔偿制度概述

　　赔偿作为民事责任的一种，它包括惩罚性赔偿和补偿性赔偿，传统的大陆法理论在民事损害赔偿方面多以补偿性赔偿为原则，惩罚性赔偿为例外；英美法特别是美国法则将惩罚性赔偿作为一项普遍适用的制度并发挥了独特的功效。

　　惩罚性赔偿（punitive damages），也称示范性赔偿（exemplary damages）、报复性赔偿（vindictive damages）或抚恤金（smart money），是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。 惩罚性赔偿是严厉程度最高的一种民事责任形式，在我国主要适用于侵权行为领域。它不仅可以发挥补偿、赔偿、制裁、吓阻等多重功能，还可以通过加倍赔偿来预防侵权者再犯，同时起到教育警示他人的作用。美国的惩罚性损害赔偿被适用于侵权法、合同法、财产法、劳工法以及家庭法中。 尤其到了现代，美国惩罚性赔偿主要适用于合同领域，有资料显示，它在合同领域中的适用是侵权案件的3倍。法院在合同领域大量运用惩罚性赔偿金，旨在通过高昂的经济负担制裁不法行为，大大加重违法者的违法成本，从而减少侵权行为的发生。比如本文开头所述的案例，东芝公司之所以对待美国消费者如此“客气”，就是考虑到这种巨额赔偿的风险。我国台湾地区在惩罚性损害赔偿制度上也走得比较远，在《消费者保护法》、《公平交易法》、《商标法》、《专利法》、《著作权法》陆续引进了这一制度。

　　关于惩罚性赔偿制度的起源问题，学者有不同的看法。一般认为，英美法中的惩罚性赔偿起源于1763年英国法官Lord Camden在Huckle v. Money一案中的判决（该案中原告对其住所被搜查的合法性提起诉讼）。 美国是在1784年的Genay V. Norris一案中最早确认了这一制度。17―18世纪，惩罚性损害赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。至19世纪中叶，惩罚性赔偿已被法院普遍采纳。

　　多数大陆法系国家向来不承认惩罚性质的赔偿，即便承认，其制度设计也相当严格，“其最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，裨于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”， 即以赔偿全部损害为原则：赔偿受害人已经遭受的损失及被剥夺的可得利益，同时又防止受害人通过责任人的损害赔偿而致富。 然而在现实生活中，上述赔偿全部损害的原则并不能达到完全赔偿的水平，受害人的权益也得不到充分救济。针对此问题，惩罚性赔偿制度的引入就显得十分必要，依据在：第一，受害人遭受的精神损害是无法用金钱计算的，而且很难确定一个明确的标准来衡量，只能依靠各种参考系数来评判损害的严重程度。为了使受害人的权利得到充分救济，在许多情况下采用惩罚性赔偿来替代精神损害赔偿是必要的。第二，许多情况下人身伤害的损失也是很难证明的，如2005年发生的“雀巢奶粉碘超标”事件和肯德基“苏丹红”事件，消费者由于经济地位上的不平等，往往属于弱势群体，补偿性赔偿对处于优势地位的市场主体难以起到制裁作用，采用惩罚性赔偿不仅可以充分补偿受害人遭受的损失，达到完全赔偿的水平，也可以使当事人基于违法成本的考虑减少不法行为的发生。

　　二、我国关于惩罚性赔偿的法律规定

　　（一）《消费者权益保护法》的规定

　　我国的惩罚性损害赔偿制度主要适用于侵权领域，而且条件严格（限于欺诈），主要体现在《消费者权益保护法》第49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一条在我国创设了惩罚性赔偿，使其真正成为民事责任方式的一种。2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这一条款也涉及惩罚性赔偿，但这是针对产品责任所作的原则性规定，具体适用和操作还需要依据《消费者权益保护法》第49条的规定。惩罚性赔偿制度在我国合同领域也涉及，体现在《合同法》第113条，“经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”

　　关于《消费者权益保护法》第49条的规定学术界存在诸多争议，源于其中规定的“一倍赔偿”原是借鉴和移植英美法系中的惩罚性赔偿制度，而且笼统的一倍赔偿显得过于僵硬，不适应市场经济环境中纷繁复杂的交易情形，可操作性不强。针对我国学界对惩罚性损害赔偿制度的讨论，笔者将会在后文详细阐述并进行利弊分析。

　　（二）有关商品房买卖司法解释的规定

　　2006年6月1日起实施的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条 分别就商品房买卖过程中出卖人恶意违约和欺诈，致使买卖合同目的不能实现的五种情形规定了惩罚性赔偿，即买受人可以要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。除此之外，关于商品房买卖的惩罚性赔偿还有该司法解释第14条(二)的规定：“……房屋实际面积小于合同约定面积的，……面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”该司法解释的规定是以《消费者权益保护法》和《合同法》的规定为基础的，其适用的前提同样仅限于销售商故意欺诈的情形。

　　从上得知，我国目前关于惩罚性赔偿制度的规定都只是从特别法的角度一笔带过，规定十分简单，尚未将此制度上升为承担民事责任的一般规则。在我国市场经济日益发展的今天，借鉴国外关于惩罚性赔偿制度的成功经验，扩大此制度在合同领域的适用范围，让国内外大企业实现经济效益的同时能谨慎对待消费，从而切实保护消费者的权益，是十分必要的。

　　三、惩罚性损害赔偿制度在我国的适用

　　（一）我国关于惩罚性赔偿制度存在的正当性讨论

　　学界关于惩罚性损害赔偿制度在我国存在的正当性问题，大致可分为反对和支持两种态度：

　　持反对态度的观点：第一，惩罚性赔偿的运用，会使实力不雄厚的民族企业背上过重的经济负担，从而陷于破产，这对我国经济的发展和社会的稳定是不利的；况且生产者和经营者往往会因顾虑惩罚性赔偿的高额成本而不敢尝试新技术，从而阻碍技术进步和新产品的研发。第二，惩罚性赔偿不一定保障消费者的利益，公司往往会将高额的赔偿成本计入经营成本中，从而最终将惩罚转嫁给消费者。第三，在存在责任保险的情况下，惩罚性赔偿所惩罚的对象并非不法或不当行为人而是保险人，惩罚性赔偿的惩戒制裁功能并不能得以实现。

　　持肯定态度的观点（亦是笔者赞同的观点）：第一，企业作为市场主体之一，在追求经济利益的同时，也应该承担一定的社会责任，企业应该以高度谨慎的态度对待消费者，而不能将经济利益作为企业追求的唯一目的；传统的补偿性赔偿由于惩罚功能的缺失，容易使处于优势地位的生产者和经营者漠视消费者的利益，对其应承担的社会责任置若罔闻，消费者的权利得不到保障。同时，惩罚性赔偿的存在还可以使企业提高产品质量和服务水平，客观上增强企业的信誉和竞争力。可以说，一个真正有社会责任感的企业遭遇惩罚性赔偿的几率是很小的，因为惩罚性赔偿的适用需要遵循严格的条件，其中包括过错程度、主观动机、赔偿能力等多种因素的考量。第二，关于“企业会将惩罚性赔偿的成本通过提高产品成本的方法转由公众承受”的说法是站不住脚的。众所周知，在市场经济条件下，产品的价格是由市场机制调节的，要遵循价值规律这双“无形的手”的操控，而不是由某个或某些生产者的意愿所决定的，如果生产者将高额的赔偿成本转嫁给消费者承受，只会被市场淘汰。第三，存在责任保险的情形下，由于惩罚性赔偿最终由保险人支付，无法直接惩罚不法行为人，惩罚性赔偿制度的功能的确会受到一定程度的挑战。针对此情况，外国法院的做法值得借鉴，譬如直接规定惩罚性赔偿不可承保；或者对惩罚性赔偿的承保规定比较高的保险费，从而一定程度上减少责任保险对惩罚性赔偿的制度功能带来的冲击。在我国目前责任保险制度尚不健全的情况下，笔者比较赞同在立法上明文规定惩罚性赔偿不可承保的观点，正如王利明教授所言“当一个人可以就惩罚投保，他就取得为不当行为的自由，与就此行为建立制裁手段的目的即不符合，如同就罚金或刑罚投保将抵触公共政策一样，同样的公共政策将使任何以惩罚性赔偿的民事制裁为标的之保险契约因而无效。”

　　（二）关于惩罚性赔偿制度在我国适用的思考

　　1、要明确惩罚性赔偿的构成要件

　　在美国法中，惩罚性赔偿的适用一般应具备两个要件：一是被告的行为；二是被告的主观心理状态。那么，我们在参考借鉴美国法时，是不是也应该以此为标尺，过失能否成为惩罚性赔偿的主观心态？损害是不是惩罚性赔偿的绝对构成要件呢？

　　我国《消费者权益保护法》和商品房买卖的司法解释仅规定了经营者或销售商在“故意欺诈”的情况下应承担惩罚性赔偿责任，即原则上“过失”是不能请求惩罚性赔偿金的，这主要与大陆法“赔偿全部损害原则”的思想传统有关。相比之下，我国台湾地区关于惩罚性赔偿制度的规定则比较放得开，如其《消费者保护法》第51条规定：“……因过失所致之损害，得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿金”。考查我国实际，并结合我国《消费者权益保护法》立法宗旨的分析，以及近几十年来大公司迅猛发展在经济上与消费者形成悬殊地位的考虑，笔者认为，除了故意，“重大过失”也应包含在给予惩罚性赔偿的主观心态，这样才能发挥惩罚性赔偿制度应有的惩罚、遏制作用，更大限度地保护消费者。具体到立法中，我们可以仿效澳大利亚《商业法》第52条的做法，将“欺诈行为”改为“足以误导消费者或者具有欺骗性的行为”， 这样就可以将“故意”和“重大过失”都囊括在惩罚性赔偿的主观要素中。

　　关于损害应否成为惩罚性赔偿的一般构成要件，笔者认为要具体问题具体分析。惩罚性赔偿主要适用于那些违反法律和道德规范而应予谴责的行为，包括但不限于加害人实施的暴力行为（violence）、压抑他人权利（oppression）、动机邪恶（malice）和诈欺（fraud）之类的行为。 美国多数法院认为，惩罚性赔偿往往是依附于补偿性赔偿的，只有补偿性赔偿的请求权成立，才能请求惩罚性赔偿，惩罚性赔偿不能作为一项独立的请求权。笔者对此持赞同态度。也就是说，不管是在侵权行为领域，还是合同领域，某一行为首先必须满足侵权或违约的一般构成要件，即存在被告的不法行为、主观上有故意或过失、因果关系等要素，才有可能进一步提出惩罚性赔偿的诉求。值得注意的是，损害并不必然是惩罚性赔偿的构成要件，因为对于侮辱、诽谤、精神损害等诉求，要证明实际损害在现实生活中是很困难的，参考外国法院的做法，此时原告只需要证明被告违反法定义务即可，然后由法官根据特定情况作出裁决。

　　2、有必要扩大惩罚性赔偿在我国合同领域的适用范围

　　我国目前在合同领域是否适用惩罚性赔偿制度尚没有一般性的规定，仅是在特别法中有所涉及。 有学者指出，侵权赔偿责任同违约赔偿责任相比，具有惩罚性的基本特性，因而在侵权纠纷中适用惩罚性赔偿无可厚非，而违约赔偿责任主要是弥补受害人因违约所遭受的损害后果，目的是使受害人达到合同在完全履行时的状态，因而遵循赔偿全部损害原则即可，无需“惩罚”违约行为人。笔者对此持保留态度。

　　前文已经提到，美国最初的惩罚性赔偿也是适用于侵权行为领域，但20世纪80年代以后逐渐在合同领域广泛适用，且在数量上是侵权案件的3倍。究其原因，20世纪以来现代大工业生产发展迅猛，大公司和大企业规模迅速壮大，并在经济地位上逐渐形成压倒优势，消费者沦为弱势群体，从而形成了企业漠视消费者利益的土壤。传统的补偿性赔偿很容易使企业计入正常的经营成本而不伤企业毫发，消费者的权益救济陷入十分尴尬的境地。对此，美国在合同领域引入了惩罚性赔偿制度而且规定高昂的惩罚成本，取得了显著成效。回归到国内，“洋品牌”不顾中国消费者的利益，甚至懈于履行义务的事件仍旧屡见不鲜。在这种情况下，承认惩罚性赔偿在我国合同领域的普遍适用是完全必要的，不仅符合中国消费者渴望与外国消费者享受平等待遇的朴素愿望，也符合我国目前的市场经济环境和发展趋势。

　　3、惩罚性赔偿数额的确定要合理，要与我国的市场经济发展水平相适应

　　在我国立法中引入惩罚性损害赔偿制度是一大进步，但是赔偿数额的确定却是一大难题，赔偿数额如果确定不合理，必会适得其反。我国目前关于惩罚性赔偿的立法分别规定了不超过一倍的损害赔偿限额。这种数额上限的立法方法便于实际操作，同时也缩小了法官的自由裁量权，但是不超过一倍的惩罚性赔偿额是否合理，能否发挥惩罚和遏制的作用，却是值得商榷的。

　　英美法系在确定赔偿数额时有两种做法：一种是对惩罚性赔偿数额不作规定，由陪审团或法官根据案件情况确定赔偿数额。在传统英美判例法中，惩罚性赔偿都未规定限额。另一种是对惩罚性赔偿规定一定的限额，主要是制定法中对惩罚性赔偿的金额做出限制，如美国新泽西州规定不得超过5倍填补性赔偿或35万美元二者之较高者。

　　第一种做法的优点是：在法官作出判决前，惩罚性赔偿金额具有不确定性和不可预测性，这样大企业便无法事先将民事责任内化为商品价格而转嫁给其他消费者承担，反而能发挥惩罚性赔偿的威慑吓阻作用；缺点是：要求法官必须具有较高的素质和丰富的经验，否则完全赋予法官自由裁量反而会使法官无所适从，而且判得过高会打消企业的积极性和阻碍正常经济活动的进行，判得过低又起不到惩罚不法行为的作用。第二种规定数额上限的做法，笔者认为比较符合我国的实际，是可取的。因为无论是我国的法制化程度还是法官素质都有待提高，采用这种方法无疑是最谨慎、最易于操作的。当然，这个数额上限如何确定，如何做到黄金分割，则需要综合考虑企业应承担的社会责任的大小和我国市场经济的发展水平。具体到个案中，法院除了要在这个限额范围内确定赔偿金额，还需参考以下因素：被告的主观过错；不法行为的性质和可归咎程度；行为后果的严重程度和被告的获利情况；被告的经济状况等等。总之，制度的设计应最大限度地实现惩罚性赔偿的功能目的。

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