建设工程中发包人与承包人合同的效力与责任承担

　　（一）建设工程施工承包合同效力

发包人与承包人之间的权利义务关系基于建设工程施工承包合同而产生。建设工程施工承包合同（以下简称承包合同）是指发包人与承包人就建设工程的建筑和安装达成一致，所签订的明确双方权利、义务的建设工程合同。探究发包人与承包人之间的权利义务关系，首先应当分析两者签订的承包合同效力。根据《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《工程施工解释》）等法律规定，发包人与承包人签订的承包合同，效力情形如下：

1.合同有效。在发包人与承包人基于真实意思表示而签订承包合同，且不存在《合同法》第52条、第53条规定导致合同全面无效情形的，属于有效合同。值得注意的是，《工程施工解释》第5条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，合同有效，这是一种无效合同转有效的特殊处理方式，属于合同的效力补正。

　　2.合同无效。此处合同无效是指承包合同存在《合同法》第52条、第53条规定情形，而导致合同全面无效。

3.合同无效的有效化。因属于《工程施工解释》第一条规定的三种情形，而导致承包合同无效的，两种情形下可作有效化处理：（1）建设工程经竣工验收合格，按合同有效化处理。（2）建设工程经竣工验收不合格，但发包人经过修复后，验收合格，承包人承担相应的修复费用后，按合同有效化处理。

（二）承包合同的民事责任承担

　　1.合同有效的情形。发包人与承包人应当严格按照承包合同的约定，行使合同权利、履行合同义务。合同约定不明的，按照《合同法》第61条、62条等相关法律规定处理。

2.合同无效的情形。因存在《合同法》第52条第1至4款规定的四种情形以及合同无效且建设工程经竣工验收不合格的，承包合同无效。合同无效，不发生当事人所预期的法律效力，不发生合同履行的法律后果，合同目的无法实现。合同尚未履行的，不再履行，已经履行的，终止履行，双方应根据实际情况返还财产、负缔约过失等责任。但鉴于建设工程施工合同的特殊性，返还财产往往无法操作，多数情况下只能折价补偿。

3.合同无效有效化的情形。对于合同无效有效化处理情形下工程价款结算，目前有两种观点：一是应当参照合同约定进行工程款结算，理由是《工程施工解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二是按照实际施工人的建设资质取费结算，理由是承包人承揽建设工程后，并未进行任何实际施工行为，而是实际施工人完成的工程建设任务，按照实际施工人的资质计算工程款，这既有利于保护发包人的利益，亦是承包人擅自转包建设工程所应当承担的法律责任。笔者同意第一种观点，应当参照合同约定，对双方的权利义务进行界定，理由如下：

一是符合《工程施工解释》立法本意。《工程施工解释》第1条规定，没有资质、超越资质等级、借用资质及违反招投标法的建设工程施工合同无效；第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。通过体系解释及文义解释，不能得出按照实际施工人资质取费结算的解释，相反《工程施工解释》主张应当参照合同约定价款进行结算。

二是符合信赖利益保护原则。既然是合同无效的有效化处理，就应当按照有效合同的规则保护合同信赖利益，即只要承包人交付的建设工程质量合格，其就信赖可以按照合同约定请求发包人支付工程价款，发包人对此也具有相当的预见性。

三是符合经济便捷原则。如果按照实际施工人的资质取费，将会频繁启动鉴定程序，使得工程结算变得冗长，且不免产生实际施工人伪造证据、做大工程量等情形，使得工程结算变得复杂。

四是防止对发包人过度保护。对于建设工程质量，承担责任的不仅是承包人，也包括发包人，发包人应当向建设工程的买受人负工程质量保证责任。实践中，对于工程转包情形，发包人多数是知情的，只要承包人将建设工程转包给低于其资质等级的实际施工人，发包人就会请求按照实际施工人的资质情况进行鉴定取费，以达到降低其工程价款支出的目的，这无疑会在一定程度上纵容发包人放任承包人的转包行为，因为承包人将建设工程转包给高于其建设资质等级的实际施工人之情形十分罕见。如果建设工程质量不合格，发包人就可以通过合同约定和法律规定来全面保护自己的合法权益。如此一来，按照实际施工人的资质进行取费，实质上是对发包人进行了过度保护，也不利于国家对建设工程质量的管理与调控。

此外，笔者认为工程质量保修金、工程质量保修期、逾期交工违约责任等，也应参照合同约定进行处理，人民法院不能以合同无效为由，认定发包人无权扣留工程质量保修金，也不能免除承包人的逾期交工违约责任和保修期内的工程质量保修责任。