论我国民事调解制度的创新

    【摘要】：民事调解制度是我国民事诉讼中最具中国特色的一项制度，享有“东方经验”的美誉，现在调解也是目前我国法院运用最多的一种处理民事诉讼的结案方式，调解制度在法律实践、社会效益以及实现民主、公正、和谐文化传承等方面都有独到的作用，但还存在立法上是否应在“查明事实，分清是非”的基础上进行，适用范围不明确，赋予当事人反悔权，实践过程中的强制调解突出等问题。如今随着社会和谐政治的加温，曾备受争论的民事调解制度由回落之势变成了强势反弹，故需从回归诉讼调解应有的理念去重新认识民事调解制度，减少调解中的强制，借鉴国外成功经验进行改良与完善。

    【关键词】：民事调解 和谐 诉讼和解

    前言

    民事调解，亦称诉讼调解，是指在民事诉讼中，双方当事人在审判人员或调解员的主持下，自愿就民事权益的争议平等的进行协商，达成协议，解决纠纷所进行的活动。目前，我国对民事调解制度已经形成了以《民事诉讼法》，以及2004年出台的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作的若干规定》、《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》等法律、法规为主的民事调解制度的法律体系，对我国的民事调解制度的操作有了较明确的具体规定，为我国的民事调解制度提供了重要的法律保障。

    一、民事调解制度的重大价值

    民事调解制度是我国民事诉讼中最具中国特色的一项制度，享有“东方经验”的美誉，现在调解也是目前我国法院运用最多的一种处理民事诉讼的结案方式。它具有以下作用：

    （一）调解有利于加快审判流程

    西方法谚：迟来的正义非正义，同样费用耗费过大的正义亦不能称之为正义。调解一般是双方当事人到庭协商，即可马上进行磋商和解，又可马上完成送达工作，且归档也是及时，这样法院不但节省人力、物力及程序资源，还会取得双方满意的社会效果。从世界各国的民事诉讼现状看调解的功能都得到了极大的发挥，因此调解成为“代替诉讼的解决方式”中发展最快的一种方法。

    （二）调解带来了社会、经济效益

    中国的传统文化在诉讼方面的基本特征是厌讼、贱讼，以调处息争，实现无讼，是一种强调和追求和谐的文化。中国作为一个“礼仪之邦”，儒家伦理思想深深地渗入到社会生活各个方面，尤其传统的调解制度与占统治地位的儒家思想有着密不可分的联系。在诉讼中调解易于为当事人接受，因为被诉人处在被诉位置会觉得耻辱，而处在诉方的当事人也不想破坏与对方的关系，此时，调解会使双方继续保持团结合作，从互相尊重、接受中得到自身价值与力量信心，有助于当事人的友好关系，也有利于社会道德体系和信用体系的重建。儒家思想倡导的和合文化对于调解人际关系、促进社会稳定发展具有不可低估的作用。市场经济是效率经济，每个市场主体都以高效地追求最大利益作为自己的出发点和归宿。调解在经济效益上与判决相比，是实现社会成本最小化的有效方式。当事人从自身的利益出发会选择诉讼调解，选择迅速解决、和睦解决的纠纷解决方式进而得到双赢的社会效果。

    （三）调解实现民主、公正、和谐文化传承

    民事调解必须是在双方都自愿接受调解的前提下进行的，自愿原则反映了民事调解的本质属性，对民事调解有指导作用，处于核心地位。调解制度的解决纠纷功能具有合意性、相对性、可变通性，与诉讼判决机制的强制性、绝对性、不可交易性相比，很大程度体现了意志自由与私权自治。而社会主义提出“执法为民”，使民事调解更得以实现其民主价值。如今随着和谐社会的提出，建设平等、互助、协调的和谐社会始终是人类不悔的追求。几千年以来，中国受传统法律文化影响都是追求一种和谐的和合文化。民事调解在这一方面有不可低估的作用，它不仅仅是一种解决纠纷的方式，更是社会治理的制度性存在。其功能体现在：“构建和谐的社会治理环境，限缩法律与民意之间的现实差距，扩大法律实施与法律信仰的民主基础，展现法律温和的一面。”[1]坚持在公正的基础上调解，利用调解程序进行道德教育、良知感化，从而协调社会利益、稳定秩序、促进和谐。

    二、我国民事调解制度的现状及其缺陷

    （一）当前民事调解制度的现状

    在我国，以调解为主导的民事审判方式，长期以来被作为人民法院处理民事纠纷案件的主要手段。据统计，我国70%-80%的民事案件都是以调解的方式解决。如今在最高人民法院做出关于调解的司法解释后，调解更如潮水般上涨，全国许多基层法院的民事案件调撤率都超过了90%。[2]从现代世界民事诉讼制度的发展趋势看，为克服诉讼延迟、法律工作者人数跟不上实际需要等弊端，无论在大陆法系还是英美法系、无论是在立法层面还是在司法层面，和解和调解都受到前所未有的重视。在社会主义市场经济迅速发展的今天，我国的民事权益之争日趋复杂、多样化，以调解方式处理各类纠纷对维护社会的稳定具有重要作用。但是民事调解制度在立法、实践中存在着诸多的弊端，一度引起了众多学者的讨论与批判，民事调解制度在这一时期似乎有没落的迹象。这些年随着我国提出构建和谐社会，民事调解制度又如其强势的态度占据上风。

    （二）民事调解制度的缺陷

    1、是否应在“查明事实、分清是非”的前提下进行

    《民事诉讼法》第93条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”对自愿原则一般没有争议，争执的焦点在于调解是否应在“查明事实、分清是非”的前提下进行。有学者对这一原则提出质疑，他们认为“查明事实、分清是非”应该是判决的前提条件而不是调解的前提条件，从技术上而言，调解本身就意味着让步，双方放弃对一些无法查清的事实和含糊不清的责任的认定。从程序上而言，调解在诉讼的各个阶段都可进行，若将“查明事实、分清是非”作为调解的前提，则“查明事实、分清是非”必须要通过法庭的调查和辩论阶段才能实现，也就是说，调解在诉讼的其他环节不能进行，这与当事人选择调解的初衷不一，也违背了民事调解制度立法的精神。[3]2004年11月1日实施的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作的若干规定》第四条进行了这样的规定：“当事人在诉讼过程中自行达成协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书”。也就是说只要当事人之间直接、自行和解后由法院进行确认即可，无须再要求事实清楚、分清是非，但是笔者认为这就为当事人之间恶意和解、损害案外第三人利益提供了可能，且持反对意见的学者认为我国的法制与发达国家相比明显滞后，法官素质仍然不够，如不对案件查明事实、分清是非容易使审理活动与公正、效益两大司法目标背离。笔者认为调解的精髓在于当事人处分自己的合法权利，调解的核心在于当事人双方的合意，案件是否事实清楚实际上与调解的合法、有效并没有必然联系，也并不必然构成调解的前提，所以不应把“事实清楚、分清是非”作为原则绝对化，但法官可以对严重显失公平、公正的案件适当采用此规定，按情况参照适用。

    2、适用的范围不明确

    诉讼调解在实际运用中的范围过宽、不明确，是诉讼调解饱受诟病和批评的原因。根据我国《民事诉讼法》和2004年11月最高人民法院《关于人民法院民事调解工作规定》的规定，目前虽然除特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。但对于这样的规定还是过于笼统，又缺乏相关的司法解释，使一些当事人有可乘之机，把法院调解当作掩盖其非法目的的合法工具，给人一种法院不依法执法的印象，所以应把它界定在一个范围内。笔者认为，可调解案件范围应排除以下几类案件：（1）损害国家、集体和第三人利益的案件；（2）调解协议违反法律法规的案件；（3）无效民事行为需要采取罚款、追缴或其它民事制裁的案件；（4）以当事人无处分权为标的的案件。因为调解的案件必须是在不违反法律规定的前提下进行，并且主体一方是标的所有权人，调解的内容不能损害国家利益，国家利益是不能在调解当中讨价还价，国家利益高于一切利益。

    3、《民事诉讼法》第91条赋予当事人的反悔权不尽合理

    赋予当事人在调解书签收前享有反悔权的规定不符合现代契约的性质，与调解本身的价值功能不协调，有悖于效率、效益和诚信原则。根据我国民诉法的规定，调解协议并不马上生效，需经双方当事人在调解书上签名或盖章后才生效，这就意味着当事人在诉讼中达成的调解协议，并无约束力，调解书在送达给当事人签收前，当事人一方无需任何理由均可以反悔，使调解协议长期处于不确定的状态，不利于纠纷的迅速解决和社会的稳定。对此，需要重构调解生效时间，取消当事人对调解协议的反悔权，保障调解协议的严肃性、强制性。

    4、我国民事调解制度在调解过程中强制调解的问题突出

    据有关学者对中国法院历来的调解率的统计看出我国诉讼调解已经呈现出一种强势作为，“着重调解”再次成为一种司法政策导向。特别是近年来，法院面对种种问题和困扰：直线上升的申诉和再审案件，社会问题，执行难问题，审判资源不足的问题，司法权威受质疑，法院承载了太多的社会职能和期望的问题等等，使得怎样才能“案结事了”成为法院工作的一个研究重点。于是，调解结案率、“调撤率”已经成为衡量一个法院，尤其是基层法院工作业绩的一个“硬指标”，调解结案率高的审判员不但可以得到更多的奖金，也可以在职务晋升方面处于优势。而且调解与判决相比，风险明显要小，也是法官规避错案上诉、责任追究的有效途径，所以，法院调解工作在许多人看来成了解决法院工作困境的一副万能的灵药，大部分法官都有一种强烈而明显的调解偏好。这种强制调解的态势必然极大的挫伤权利人的维权意识，消解义务人充分履行义务的意识，法律规定被进一步“软化”和“虚无”，对刚开始强调法治的中国而言，其消极面是显而易见的。[4]

    我国现行的民事调解案件中，大多数的案件是在审理中调解的，即采用调审合一的模式，法官在其中充当着不可或缺的调解员、审判员双重角色，充分表现出我国法院调解的职权色彩异常浓厚,正是由于法官的双重身份，让法官把自己的意志转变为当事人的意志，进而发展为基本淹没了当事人自治意愿的自由，使诉讼调解变成了强制调解。虽然双重身份的法官较诉讼外的其他调解者更易获得成功，但同时又常常使得调解中的自愿原则不易贯彻实施，使调解协议的达成没有建立在自愿的基础之上,直接导致调解功能的扩张和审判功能的萎缩。因而，调解作为审判权的运行方式，会妨碍审判功能的正常发挥；审判权介入调解，则会影响当事人自由合意的形成，造成“合意的贫困化”。[5]在司法实践中存在大量的“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱压调”等强制调解的现象。法官强制调解或变相强制调解是民事诉讼制度在实践上的一大弊端。

    一般认为，调解中的让步是双方的。深入分析就会发现其实不然，举个实践中常见的案例：某甲借给某乙一万元，约定归还期限已至，某乙具有偿还能力但就是不还款，诉至法院。双方同意调解，但某乙只同意归还五千元，经法院做工作同意还八千元，这时，法院以被告已让步为由做原告工作。原告起初要求被告全部归还本息一万一千元，但经过法官不懈的努力工作，就把一千元的利息放弃了。法官又做被告的工作，被告又作出让步，之后，法官又要求原告让步，最后以还款九千元调解此案。从此案中，我们可以看出法院调解中的让步基本上是单向的，调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的。因为民事诉讼中的调解不同于经济的商务谈判,商务谈判没有预先设定的正误标准和客观的参照物，而调解有判决作为其参照物，判决结果预先设定了特定案件的正确处理的标准和程度范围,把标准套入与调解结果相比较,最终往往检验出来就是调解的让步大多数是单方的。所以，诉讼调解更注重的是实现防止矛盾激化的目标，而忽略对诉讼当事人合法民事权利的保护。可以说，审判实践中偏重调解和强调权利的保护成为一种逆向的关系，造成当事人的让步息诉与合法权利的保护的冲突，法院越偏重调解，当事人的合法权利就越难实现。这正如徐国栋先生所言，“调解的本质特征即在于当事人部分的放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利受国家强制力保护的利益本质，调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这就违背了法制的一般要求。”[6]偏重调解是这一冲突出现的动因。

    三、我国民事调解制度的创新

    （一）针对我国现行民事调解制度之建议――回归诉讼调解应有的理念状态

树立司法为民的社会主义司法理念是正确处理好案件纠纷的前提与保证。那么树立什么样的理念才能使调解更好的得以保证发挥其应有的效果？其实，诉讼调解应有的理念状态在建立调解的需求最初目的时已表现出来，是不言自明的，即诉讼调解应当是根据每一个案件的实际情况，充分尊重当事人的意愿对调解处理和裁判处置予以选择，而不是违背当事人的意愿强制调解。不可否认诉讼调解解决纠纷有其存在的优点，它的柔性特征能够避免特定的情形下情理与法律规定的不协调，尤其是当事人之间在资源分配、机会获得不平等，知识占有不均衡的情况下，通过权利人的让步解决纠纷，有助于当事人之间关系的协调发展，实现长期的互利局面，从而达成社会的局部关系的稳定。但实践中诉讼调解调审合一的模式，强化调解态势的形成，法官在心理、观念上已经把诉讼调解率的提高和诉讼调解的运用作为一种强势命令,演变成一种民事司法目的。调解主体和裁判主体的同一性使得这种强制变得更加容易，拟制的裁判结果成了一种法官与当事人讨价还价的砝码。纠纷当事人也在观念上深深地印烙上对调解的喜好,认为这是保持和谐人际关系、和谐经济关系的唯一重要手段,对自身合法权利的放弃只有忍让,认为结果能使当事人之间保持和谐。

    所以，我们现在的诉讼调解的理念状态不是一种理性的状态，因此，应把诉讼调解回归到应有的状态。要回归到应有的状态和定位，最重要的就是消除诉讼调解的意识强制，并一一解构引起这种强化意识形成的相关制度。要做到这一基本点，就必须充分的认识到诉讼调解与社会和谐并不能直接划等号，社会和谐的达成与诉讼调解的调解率之间并没有直接的联系。例如,调解都是一方当事人放弃合法权利来实现,则另一方当事人久而久之可能会产生得意心理,认为“我得到很多,归还的却不多”,就会使不诚信泛滥,社会和谐得不到保障,受到破坏。所以必须是“真正自愿才调解”,用法律维护得来的公平、公正才是最后的和谐。社会和谐要求的是人与人之间社会关系的正常化和合理化，而法律和伦理道德是衡量、规范这种社会关系正常化、合理化的基本尺度，因此任何强制达成的调解都是对社会和谐的破坏。只有在当事人自愿的前提下对自己的权利处分才是正当的；只有充分尊重和实现当事人的权利才能与法律的要求相一致，才能真正实现社会的局部和谐，从而促成社会的整体和谐。

    当然，造成调解理念状态偏离还有其他因素，在这就不一一列说。

    （二）创新趋势：借鉴国外经验，以诉讼和解改造民事调解

    法院民事调解制度的改革是势在必行的，针对这一问题，许多学者提出了诸多意见、建议，具有代表性的主要观点有：1、调解完善论；2、调解分离论；3废除调解论。这三个观点都是要求调解制度在民事诉讼原有制度的规范下进行迫切问题的解决，然而现随着讨论的深入、目光的前瞻和社会的不断前进，有学者又提出了发展非诉讼调解方式即发展司法ADR制度[7]，也有学者提出借鉴外国经验，以诉讼和解代替民事调解。笔者认为，《民事诉讼法》颁行至今已经23年，我国的民事审判方式改革却仍然步履维艰，这是什么原因呢？除了特定的文化传统、司法体制、法官素质等方面的因素的限制外，审判结构上的原因也是相当重要的。因为“调解型”与“判决型”两种审判模式在结构特点和正当性原理上的不同，调解由当事人合意起决定作用，以自愿为基础，审判却取决于法官的“决定性”[8]，两者很难共同存于同一程序之中，如果“仅在某一模式的程序结构上部分地、机械地导入另一种模式的要素，往往会带来制度上的紧张和运用上的混乱”。[9]再且，目前在法院民事审判权的主导性运作方式下，很多法院都对调解制度在现有的法律框架内进行了适当的调整，努力寻求更好的解决问题办法，但都无法根除法院式的调解这一制度弊端，仍然存在强制调解缺陷。“调审分离”虽与“调审合一”相比有了很大的进步意义，但是它是采取在立案庭附设诉讼调解庭的方式，实践中就会与立案庭的流程相冲突，加重流程法官的工作量，并且需进一步加大资源的投资，这样还是有机会出现强制调解。废除调解的方法则是太武断、一刀切，完全忽视了民事调解制度的作用及其废除后的后果。综上所述，我们应该寻求创新的路子，如今我国大多数学者都趋向于完善建立诉讼和解制度，用以代替民事调解制度或与我国的调解制度共同构建我国的和谐社会。

    1、诉讼和解的概念、现状

    诉讼和解，是指当事人在民事诉讼过程中通过自行协商，就案件争议问题达成协议，并共同向法院陈述协议的内容，要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。与此同时，诉讼和解制度以其相对于审判方便灵活经济快捷的优势成为解决纠纷的重要方式，并在世界各国如火如荼的进行。如美国“和解会议”和“和解要约”程序，使有“诉讼之国”之称的美国90%以上的案件以诉讼和解方式得以解决，极少数进入审判程序；德国的《德国民事诉讼法》第279条规定，法官的和解义务，不论诉讼进行到何等程度，法院应注意使诉讼或各个争议点得到良好解决。我国现行的立法上也对诉讼和解作了一些规定，1991年的《民事诉讼法》第51条规定：“双方当事人可以自行和解”。2004年出台的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作的若干规定》第4条规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期限不计入审限。”由此可看出，我国的当事人的自行和解往往只能转化为其他诉讼行为，并没有其真正独立的法律地位。

    2、我国民事调解制度与诉讼和解的异同

    它们的共同点是：（1）在整个民事程序中均可发生，并且也是一经达成即具有终结诉讼的效力。（2）二者都是以当事人合意解决纠纷为基础，是当事人在民事诉讼中处分权利的结果。不同点有：（1）法院调解在我国的民事诉讼的地位显然极为重要，而虽然许多国家也鼓励当事人和解，但诉讼和解制度设计的着眼点却是审判程序。（2）我国的法院调解制度是调审合一，调解人员和审判员是同一人，而诉讼和解的主持法官一般不是对此案审理的法官。（3）民事调解在诉讼中法官直接参与和主持，诉讼和解只是双方当事人自行协商，或者法官也是在诉讼和解中起着中立的作用。

    3、诉讼和解与我国民事调解制度相比存在的优势

    随着我国加入WTO，必定会有许多涉及国外主体的案子，而这些国家大多数都使用诉讼和解方式进行解决民事纠纷，我国的民事调解制度虽在我国国内广泛使用，但在涉外案件当中则已不能适应，相比之下诉讼和解的解决方式更能使这些涉案主体容易接受、理解。

    在我国市场经济高度运行的进程中，信用就是现代市场经济的生命。诉讼和解的本质是在纠纷双方自愿的基础上达成协议，充分体现当事人的主观能动性,因而有助于社会诚信风气的建立，必然会对社会信用制度的建立起到促进作用。而我国的民事调解过程中的强制调解是它的一大弊端，案件当事人不能充分发挥主观能动性，其中反悔权的规定也容易造成义务当事人的反悔，成为欺骗另一方当事人的手段，破坏社会诚信，不利于社会的健康发展。

    诉讼和解为双方当事人提供对话沟通的机会，能够减少诉讼中的对抗。诉讼上的和解是以当事人的合意作为其正当性原理，当事人有相当自由的选择程序，不必花大量的时间去等待，协商的内容可以是法律方面的，也可以涉及道德、情感，情理法相互交融，互谅互让，使纠纷不但可以得到法律上的解决，而且极大可能会得到实体上和 心理上的解决。而我国民事调解常常采用“背对背”的调解方式解决纠纷，让步当事人则是在法官的多次劝说下、多次在心理的忍让下做出让步，该案件在实体上是解决了，但在当事人心理上并未完全解决，真正意义上的和谐并未实现。

    比较发现，我国民事调解制度的症结所在，是由调解与审判在主持人上的竞合，及程序运作上的混同直接导致的。在诉讼和解中法官不再扮演主角，相应地，法官的责任也减轻了；法官只需对当事人的和解协议进行形式上的合法审查，当事人对双方的利益情况也十分清楚，他们之间的协商内容也是他们所追求的公正。而我国的民事调解在调解案件中调解员与审判员的角色是合一的，采用的也是“调审合一”程序，这种调解实际上具有判决和仲裁的性质，以致调解程序上的混乱不清，导致了大量的强制调解出现，是我国民事调解制度的重大缺陷。[10]

    4、诉讼和解符合我国国情

    当前，我国正在构建社会主义和谐社会，诉讼和解是有效化解各种社会矛盾的重要司法措施。首先，诉讼和解简化了诉讼程序，当事人不用在严肃的法庭上面对面的对抗，他们之间的对抗性必然会减小。其次，诉讼和解制度下通过双方公平博弈取得的结果，要比裁判体制下的第三方强制正义更能为当事人所接受，有利于社会安定秩序的保障。[11]另外诉讼和解具有任意性和辅助性的特点：一方面，是否自行和解或让法官试行和解，基本取决于对方当事人的意志，故和解程序的开始是任意的；另一方面，如果当事人要求法官试行和解，所谓的“和解程序”即在和解法官主持下进行交流、协商以及决定是否接受和解方案。这一过程在程序上应是灵活的，在时间上应是短暂的，如果和解不成，马上继续原来的审判程序，基本上不影响诉讼进程的正常推进。具备了这两个特征，诉讼和解的地位必定是辅助的，因而不管其结案率多高，一般也不成为我国民事审判模式由“调解型”向“判决型”转换的障碍性力量。

    结束语

    和谐社会的建立，有赖于各项制度的建立与完善。现行的民事调解制度在今天在一定程度上仍有其积极、有益的优势，在民事诉讼中也同样发挥其应有的作用，因此应当保存其有价值的部分。如今并不是说马上需要以诉讼和解来代替民事调解制度，和解制度的建立毕竟是一个新事物，必然不能操之过急、一步到位。笔者认为现阶段应是朝着这一方向趋近：对我国的民事调解制度提出完善对策并加以运用，同时，进一步利用国外成功经验建立符合我国国情的诉讼和解制度，使这一制度的设置不断制度化、规范化，连同我国民事调解制度一起为我国的现代化建设、和谐社会的建设共同发挥作用。

    【注释】

    [1] 陈旗:《论法院调解制度的创新――基于价值与功能的理论思辩》，载中国知网，于2014年5月5日访问。

    [2] 蔡梅风 ：《 民事诉讼调审分离制创设试探 》，载百度文库，于2014年5月5日访问。

    [3] 苏泽林、景汉朝、张建南：《司法调解教程》，中国法制出版社2012年版，第11、12页。

    [4] 张卫平：《诉讼调解：时下态势的分析与思考》，载百度文库，于2014年5月8日访问。

    [5] 张凌锋：《论我国法院调解制度的重构》， 载110法律咨询网，于2014年5月8日访问。

    [6] 许建江：《民事调解制度探析》，载论文天下网 , 于2014年5月20日访问。

    [7] ADR即英文Alternative Dispute Resolution,这一概念即可以根据字面意义译为“代替性（或替代性、选择性）纠纷解决方式”亦可以根据其实质意义译为“审判外（诉讼外）纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决方式”、“法院外纠纷解决方式”等。

    [8] 李泽阳：《论从法院调解到诉讼和解的制度变迁》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2007年第1期,第17页。

    [9] 王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载中国知网,于2014年5月20日访问。

    [10] 郑正忠:《两岸司法制度之比较及其未来完善之思考》，载110法律咨询网，于2014年5月20日访问。